Srovnává praxi v Německu, Rakousku, Švýcarsku a počátky praktických zkušeností v tomto ohledu v České republice. Srovnáním tří výše uvedených cizích právních řádů zjišťuje, že v Rakousku a Švýcarsku je otázka používání cizího práva předmětem dovolání, zatímco německý nejvyšší soud přezkoumává dovoláním pouze určování cizí právní normy, zatímco se formálně zdržuje přezkumu ohledně výkladu a aplikace takto nalezeného předpisu, neboť údajně nehodlá dublovat rozhodování nejvyššího soudu v daném cizím státě. Tato praxe je nesprávná a nemůže být vzorem pro český Nejvyšší soud. Odpírá totiž občanům jeden důležitý druh přezkumného řízení a jedná proti zásadě rovnocennosti právních řádů, jestliže rozlišuje mezi domácím právem, které bez výjimky je podrobeno dovolacímu řízení, zatímco aplikace cizího práva je z tohoto řízení vyloučena. Dospívá proto k logickému závěru, že používání cizího práva by mělo podléhat stejnému režimu jako v případě revize používání práva tuzemského. Zjišťování práva a jeho aplikace jsou dvě fáze jednoho myšlenkového procesu, a proto je v praxi nelze oddělovat.
Předmět a cíl
Mezinárodní právo soukromé a mezinárodní právo procesní byly u nás po desetiletí pouze teoretickými obory práva. V souvislosti s otevřením hranic, zásadními politicko-společenskými přeměnami a poté v důsledku vzniku členství České republiky v EU se české soudy začínají ve sporech obsahujících cizí prvek postupně zabývat nejen čistě technickými nebo procesně-formálními otázkami. I když se podle informací autora zatím Nejvyšší soud přímo nezabýval otázkami aplikace cizího práva, není jistě příliš vzdálena doba, kdy dovolací instance bude posuzovat přípustnost dovolání pro závažné vady v důsledku porušení cizího právního řádu. O tom možná svědčí i rozhodnutí Nejvyššího soudu z poslední doby, v nichž Nejvyšší soud sice připustil dovolání, avšak zatím nikoliv pro závažnou otázku spočívající v porušení práva.[1] Problematikou aplikace cizího práva se z hlediska přípustnosti dovolání zabývá tento příspěvek.
Na rozdíl od situace v České republice je otázka kontroly používání cizího práva nejvyšší soudní instancí v dovolacím řízení zejména v německé civilněprocesualistické nauce v podstatě evergreenem. V určitých opakujících se "vlnách" se kromě ojedinělých příspěvků setkáváme především s kritikou posuzování tohoto problému německým Spolkovým soudním dvorem. Lze tedy vyslovit přesvědčení, že ani v současné době neztratila problematika kontroly aplikace cizího práva v odvolacím řízení na významu a aktuálnosti.
Podnětem k tomuto krátkému příspěvku je ovšem nejen bohatá akademická literatura a judikatura v Německu, nýbrž i řešení a posuzování dané problematiky ve srovnatelných právních řádech germánského právněkulturního okruhu, jež se při podobnosti, nebo dokonce shodnosti některých východiskových předpokladů přesto v určitých směrech odlišují. Německý model, zejména v rozhodovací praxi Spolkového soudního dvora (BGH), je v Rakousku následován jen do určité míry. V důsledku specifického vývoje právní úpravy představuje švýcarské právo relativně samostatnou koncepci. Pro české právo jde však stále o vstup na neznámou půdu. Na tomto pozadí budeme posuzovat pozici českého práva ve věci přezkumu použití cizího práva v dovolacím řízení.
Problematiku přezkumu používání cizího práva ve třetí instanci, tj. nejvyššími soudy, tematizujeme z hlediska některých základních právních předpokladů fungování soudního systému. Tradiční pohled perspektivou mnohdy jen civilního práva procesního se tak snažíme obohatit o aspekty ústavněprávní a zejména o perspektivu mezinárodního práva soukromého a mezinárodního práva procesního. Usilujeme tak o komplexnější posouzení způsobu a zejména míry přezkoumávání aplikace cizího právního řádu vůbec a českým Nejvyšším soudem zvláště.
Ve stručném výkladu postupujeme tak, že nejprve vymezujeme jak teoretická, tak "praktická" východiska, tedy důvod a smysl používání cizího práva v situaci přezkumu aplikace cizího právního řádu v jednotlivých čtyřech jurisdikcích - německé, rakouské, švýcarské a české (1). Ve druhé části (2) formulujeme dva ústavněprávní a unijněprávní požadavky pro používání cizího práva a na jejich základě pak zkoumáme kontrolu nakládání s cizím právním řádem. Poté se zabýváme "technikou" používání cizího práva na základě lex fori a ověřujeme nutnost oddělování procesu, zjišťování a vlastní aplikace cizího právního řádu, jak je traktováno zejména v německém právu (3). Relevantní je pak zjišťovat režim revize cizího práva z hlediska předpokladů pro dovolání u jednotlivých nejvyšších soudů (4). Konečně shrnujeme poznatky, k nimž jsme dospěli.
Východisko
Smysl a cíl rozhodování podle cizího práva
Všem čtyřem srovnávaným právním řádům je společný charakter kolizního práva, které je zpravidla právním základem použití cizího práva. Ve svém navázání obsahuje kolizní norma příkaz k jeho aplikaci. Kolizní normy tvořící základní náplň mezinárodního práva soukromého mají obligatorní povahu. Vynucují si svoje použití v případě existence cizího (zahraničního) prvku v relevantním právním vztahu, o němž soud rozhoduje. I když se zejména v německé nauce objevují názory[2] o tom, že tyto normy mají dispozitivní charakter umožňující soudu např. z pohodlnosti použít své "vlastní" hmotné právo (lex fori), ačkoliv relevantní kolizní norma by přikazovala použití cizího právního řádu, je povinností soudce kolizní právo použít.[3]
Ve všech zkoumaných právních řádech platí, že soudce není povinen znát cizí právo, jeho povinností je však obsah tohoto práva zjistit a řádně ve smyslu postupu zahraničního soudce je aplikovat.[4] V tomto ohledu má soudce s určitými rozdíly v jednotlivých právních řádech v zásadě povinnost vyšetřovací, tj. zjistit a aplikovat relevantní cizí předpis z úřední povinnosti.
Cizí právo by tedy mělo být v tuzemsku používáno tak, jak je vykládají a aplikují soudy ve státě, kde toto právo platí. Jiný postup by totiž nerespektoval příkaz kolizní normy a vedl by tak nejen k nesprávnému zacházení se zahraničním právem, ale současně i k porušení tuzemského kolizního předpisu. Při aplikaci cizího právního řádu se použije všech jeho ustanovení,[5] kterých by se v daném státě pro rozhodnutí ve věci použilo, a to bez ohledu na jejich systematické zařazení.[6] Ve všech srovnávaných státech má ustanovení cizího právního řádu povahu právní normy, a znamená tedy právo, a nikoliv skutečnost.[7] K použití cizího práva dochází zhruba v pěti typových případech: a) při zjištění mezinárodní příslušnosti, jestliže například tato otázka závisí na určení místa plnění či státní příslušnosti, b) v případě zpětného a dalšího odkazu, jestliže použití lex fori závisí na řešení renvoi cizího mezinárodního práva soukromého, c) k zjištění správné aplikace relevantní kolizní normy lex fori, d) při zjišťování relevantního pramene cizího práva, e) při zjišťování správného výkladu a aplikace zjištěné zahraniční právní normy.
Předmětem naší analýzy je problematika označená shora písmeny d) a e), tedy otázka používání zahraničního práva, čímž - jak výše uvedeno - rozumíme nalézání relevantního právního pramene.[8]
Ve všech čtyřech právních řádech existuje trojstupňový soudní systém, přičemž třetí instancí je nejvyšší soudní instance, jež přezkoumává rozhodnutí odvolacího soudu za zvlášť vymezených předpokladů. Na revizi rozhodnutí nejvyšší soudní instancí tedy neexistuje právní nárok.
Ve všech čtyřech srovnávaných právních řádech existuje kodifikovaná úprava mezinárodního práva soukromého. Jak však ještě uvidíme (viz 1.2), základy naší problematiky jsou ve zkoumaných kodexech upraveny pouze ve Švýcarsku a v České republice, a otázku důvodů dovolání jako opravného prostředku k přezkumu použití cizího práva nejvyšší soudní instancí upravuje pouze švýcarské právo, a to speciálním zákonem.[9]
Problematikou cizího práva v dovolacím řízení v civilních věcech se v Německu a Rakousku zabývají především představitelé nauky civilního procesu. Jen výjimečně se mezi příspěvky procesualistů objeví i názor akademika nebo soudce, jenž tuto problematiku zkoumá též z hlediska mezinárodního práva soukromého či procesního. Obdobná situace je i v Rakousku. Naproti tomu ve Švýcarsku se otázkou aplikace cizího právního řádu a jejího přezkoumávání zabývají především znalci mezinárodního práva soukromého. To odpovídá i situaci u nás, kde převládají příspěvky představitelů mezinárodního práva soukromého, ať to jsou Ledrer, Donner, Másilko, Steiner, Kalenský a v poslední době Kučera a Pauknerová.[10]
Právní situace v jednotlivých státech
1.2.1 Německo
Charakteristická je úprava v německém civilním procesním řádu (ZPO), který v Knize 2 (Buch 2) regulující úpravu řízení v první instanci upravuje otázku zjišťování cizího práva, tedy práva platného v jiném státě (základy tohoto zjišťování). Naproti tomu v úpravě řízení o dovolání (revizi) neobsahuje speciální ustanovení ve vztahu k přezkoumávání, zjišťování a použití cizího práva. Podstatné však je, že relevantní ustanovení § 545 ZPO omezovalo působnost nejvyšší soudní instance na přezkum porušení původně říšského práva (Reichsrecht), posléze federálního práva (Bundesrecht). Od roku 2009 však toto omezení neplatí.[11]
Relativně nesporná je praxe BGH při interpretaci § 293 ZPO, tedy při stanovení požadavků na zjišťování cizího práva. V případě existence cizího prvku musí soud z úřední povinnosti podle pravidel mezinárodního práva soukromého zkoumat, zda bude použito německé či cizí právo.[12] Ve svém odůvodnění je povinen uvést, že využil uvážení stran zvolit si i v těchto případech tuzemské právo.[13] Je povinen k tomu použít komentáře, učebnice a jiné publikace, využít spolupráce stran a provést důkaz znaleckým posudkem.[14]
I na aplikaci cizího práva jsou kladeny relativně vysoké požadavky. Soudce nesmí vycházet pouze z doslovného výkladu příslušného předpisu nebo jej vykládat podle vlastního chápání, nýbrž musí použít cizí právní řád, a přitom přihlédnout k nauce a judikatuře cizího státu.[15] Klíčovou úlohu má používání zahraniční judikatury.[16] To odpovídá požadavku, že i německý soudce musí vycházet ze zahraniční právní praxe.
Jiná situace však je v případě přezkoumávání aplikace cizího právního řádu v řízení o dovolání před BGH. Do reformy zákona ve věcech nesporného řízení (FGG) a ustanovení § 545 ZPO v roce 2009 bylo v judikatuře BGH nesporné, že cizí právo nelze v dovolacím řízení přezkoumávat.[17] Spolkový soudní dvůr tak vycházel z výslovného znění § 545 odst. 1 ZPO (viz výše), stejně jako z ideje, že možnost profesionálně aplikovat cizí právní řád závisí na existenci vysokého stupně vědomostí soudu.[18] Jestliže by se připustila možnost přezkumu aplikace cizího práva prostřednictvím BGH, vzniklo by riziko nejednotné aplikace cizího práva s ohledem na rozdíly v rozsahu zkoumání v závislosti na náhodné znalosti konkrétního senátu BGH nebo konkrétního soudce tohoto soudu.[19] To by pak nebylo v souladu s maximou tzv. transparentnosti opravných prostředků (Rechtsmittelklarheit) v dovolacím řízení.[20]
Poté, co bylo odstraněno slůvko omezující působnost BGH na přezkum německého spolkového práva (viz výše), zesílily hlasy nauky, které i předtím plédovaly pro přezkoumávání aplikace cizího práva nejvyšším soudem, neboť jediná formální překážka přestala existovat. Přesto se praxe BGH nezměnila. Používání cizího práva není ani nadále přezkoumatelné,[21] jak to potvrdil svým rozhodnutím z roku 2013 samotný BGH. Změna zákona totiž nebyla provedena za účelem možného přezkumu použití cizího práva, neboť v legislativních materiálech tomu nic nenasvědčuje.[22] Předmětem revize podle BGH tedy zůstává jen otázka zjišťování cizího práva, na kterou BGH klade vysoké požadavky. Lze tedy spolu s některými autory konstatovat,[23] že německá nejvyšší instance "obchází" otázku přezkumu aplikace cizího práva prostřednictvím kontroly správnosti jeho zjišťování.
Proti strnulé praxi německého nejvyššího soudu lze argumentovat i tím (viz dále), že ve věcech rodinného a pracovního práva jsou jinými nejvyššími německými soudy otázky používání cizího právního řádu přezkoumávány.
1.2.2 Rakousko
Rakouský civilní procesní řád (ZPO) neobsahuje jedinou zmínku o cizím právu, tedy ani o jeho zjišťování, ani o jeho aplikaci. Z hlediska našeho výzkumu jsou relevantní dvě ustanovení týkající se dovolacího řízení, a to § 502 a § 503 ZPO. Jakkoliv je rakouská soudní praxe ovlivněna rozhodováním německého BGH, v otázce přezkumu použití cizího práva se od německého modelu odlišuje. Vadná aplikace zahraničních právních norem je důvodem dovolání podle § 503, jestliže se týká právní otázky zásadního významu.[24] Naproti tomu právní otázkou zásadního významu (Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung) není podle převládajícího mínění taková aplikace cizího práva povolaného kolizní normou, jestliže odvolací soud použil příslušnou hmotněprávní normu v souladu s konstantní judikaturou nejvyššího soudu dotčeného cizího státu, a při absenci takové judikatury v souladu s konstantní praxí jiných soudů, respektive při neexistenci takové praxe v souladu s převládajícím míněním v daném státě.[25] Chybí-li však i převládající mínění, je zapotřebí, aby rozhodnutí rakouského soudu bylo v souladu se zněním příslušné právní normy a se zásadami právního výkladu, respektive ve světle obecných právních zásad daného státu. Judikatura Nejvyššího soudního dvora (OGH) při používání cizího práva neznamená v žádném případě vedoucí úlohu při rozvoji judikatury ve státu původu používaného práva,[26] a tudíž nemá ani funkci zachovávání právní jednoty a právního rozvoje v tomto státě.[27]
Nesprávnosti při zjišťování cizího práva soudem, jehož je tato činnost povinností (ex officio), hodnotí OGH jako procesní vady.[28] Takovými vadami jsou například i nepřesný překlad zákonných ustanovení či rozhodnutí nebo nesprávná interpretace zahraničních akademických děl, neboť i tyto vady mohou vést k právní nejistotě.[29]
1.2.3 Švýcarsko
Justiční reforma z roku 2000 položila základ zásadní přeměny švýcarského justičního systému včetně nové úpravy přezkoumatelnosti používání cizího práva. V rámci této reformy byl vydán nový zákon o Federálním (spolkovém) soudu (BGG), jenž nahradil dosavadní úpravu obsaženou v zákoně o organizaci soudnictví z roku 1943. Dále změnil i švýcarský zákon o právu soukromém (IPRG). I dovolací řízení bylo tímto zákonem zjednodušeno (viz dále 4). Dnes platný zákon o Spolkovém soudu[30] obsahuje novou úpravu řízení o stížnostech proti rozhodnutím v civilních věcech (čl. 72 a násl.).
Předmětem tohoto zákona je i úprava podmínek přezkoumatelnosti používání cizího práva (čl. 96 a násl.).[31] Stížností lze napadnout: a) jestliže cizí právo nebylo použito, jak to předepisuje švýcarské mezinárodní právo soukromé; b) jestliže cizí právo rozhodné podle švýcarského mezinárodního práva soukromého nebylo správně použito, pokud se rozhodnutí netýká majetkové věci.[32]
Podle čl. 96 písm. a) BGG může Spolkový soud (nejvyšší soud Švýcarska) přezkoumávat, zda neaplikací cizího práva byla porušena závazná pravidla mezinárodního práva soukromého (srov. čl. 13).[33] Tento přezkum, a to je velmi důležité, provádí Spolkový soud z úřední povinnosti, i když se předchozí instance aplikací cizího práva nezabývaly.
Podstatné omezení věcného rozsahu přezkumné činnosti Spolkového soudu spočívá ve vyloučení majetkových civilních věcí z přezkumu řádného použití cizího práva [čl. 96 písm. b) BGG]. V tomto ohledu se švýcarské právo reformou nezměnilo a pojem "nemajetkový civilní spor" je třeba vykládat v souladu s dosavadní judikaturou. Avšak i v případě majetkových civilněprávních sporů, u nichž je dosaženo hodnoty sporu alespoň 30 000 švýcarských franků, lze napadnout rozhodnutí stížností podle čl. 95 písm. a) BGG, jestliže cizí právo bylo použito svévolným způsobem ve smyslu čl. 9 švýcarské ústavy.[34] Strany však mají možnost v těchto věcech subsidiárně použít ústavní stížnost podle čl. 116 BGG pro porušení ústavních práv. To je ovšem relativně neadekvátní náhražka chybějící právní ochrany.[35]
Práva na přezkum nejvyšším soudem však byla zkrácena, neboť důvod dovolání spočívající v tom, že zjišťování cizího práva je nemožné, nebyl do nové úpravy převzat.
1.2.4 Česká republika
V českém právu došlo v nedávné době k určité výraznější změně. Zatímco zákon o mezinárodním právu soukromém a procesním (zákon č. 97/1963 Sb., dále jako z. m. p. s./1963) upravoval pouze zjišťování cizího práva (viz § 53 odst. 1), nový zákon o mezinárodním právu soukromém z roku 2012 (zákon č. 91/2012 Sb., v účinnosti od 1. 1. 2014), upravuje nejen zjišťování, ale i používání cizího právního řádu.[36]
I za platnosti předchozí právní úpravy (z. m. p. s./1963) se chápala činnost soudu při zjišťování cizího práva jako úřední povinnost, kterou soud splní jakýmkoliv dostupným spolehlivým způsobem, například tak, že si znalost opatří sám a z pramenů, které jsou dostatečně spolehlivé, avšak mohl požadovat i součinnost stran řízení.[37] Srovnáme-li text obou relevantních ustanovení, můžeme zjistit, že nový zákon v podstatě nepřinesl nic nového, a to s jedinou výjimkou. Stanoví totiž, že se použije české právo (lex fori), nepodaří-li se v přiměřené době cizí právo zjistit, nebo je-li to nemožné (§ 23 odst. 5). Jak řečeno, novinku přináší nové právo v tom, že stanoví zásady aplikace cizího práva. Z ustanovení § 23 odst. 1 věta prvá totiž plyne, že soud je povinen cizí právo použít jako právo, a nikoliv jako skutečnost. Je jeho povinností toto právo aplikovat, jestliže to vyplývá z příslušné kolizní normy českého práva, a dále je povinen je používat tak, jak se používá na území jeho původu (platnosti). Bude proto třeba přihlížet k judikatuře v daném státě, zejména k soudní praxi nejvyšších soudů.[38] Podstatné je zjištění, že zatímní praxe, tedy judikatura Nejvyššího soudu České republiky, je nepočetná. Omezuje se pouze na vady spočívající v nesprávném či neúplném zjištění cizího práva. Tyto vady totiž seznal Nejvyšší soud[39] jako důvody dovolání.
Článek byl publikován v časopisu Právník č. 3/2020. Pokračování je dostupné zde.
[1] Viz rozsudek 21 Cdo 4674/2014 nebo usnesení 33 Cdo 4334/2014.
[2] Např. FLESSNER, A. Fakultatives Kollisionsrecht. Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht. 1970, 34, s. 547-584.
[3] Pro Německo platí, že soudce musí sám německé kolizní právo nejen určit, tj. zjistit rozhodnou kolizní normu, nýbrž ji z úřední povinnosti použít (viz rozhodnutí Spolkového soudního dvora - BGHZ 177, 237, 239 a např. SCHACK, H. Internationales Zivilverfahrensrecht. 7. vydání. München: C. H. Beck, 2017, marg. č. 699). To platí i pro Rakousko. Podle § 2 rakouského zákona o mezinárodním právu soukromém (IPRG, Spolkový zákon ze dne 15. 6. 1978, BGKBl 1978, č. 308, s. 1729) je soud povinen zjišťovat skutkové a právní předpoklady použití kolizní normy z úřední povinnosti (viz rozsudek Rakouského nejvyššího soudu - OGH 4 Ob 68/03 h). Pro zjišťování a používání rozhodného práva platí úřední povinnost (VERSCHRAEGEN, B. Internationales Privatrecht. Wien: Manz, 2012, marg. č. 1088). Tato zásada je však prolomena v případech volby práva stranami (viz § 2 druhá věta IPRG). Jak konstatují v případě Švýcarska Keller a Girsberger, i když to zákon výslovně nestanoví, vychází švýcarské mezinárodní právo soukromé z toho, že švýcarské kolizní normy mají obligatorní charakter a je třeba je používat z úřední povinnosti ("aplikační příkaz", viz k tomu KELLER, M. - GIRSBERGER, D. In: GIRSBERGER, D. et al. Zürcher Kommentar zum IPRG. 2. vydání. Zürich: Schulthess, 2004, Komentář k čl. 16 IPRG, marg. č. 10, a rozsudek Švýcarského Spolkového soudu BGE 118 II 83 an.). Kolizní normy mají obligatorní charakter i v českém právu (viz PAUKNEROVÁ, M. Aktuální otázky používání zahraničního práva v soudním a v rozhodčím řízení. Právník. 2012, roč. 151, č. 12, s. 1265, 1277). Viz k tomu v širším kontextu ESPLUGUES, C. - IGLESIAS, J. L. - PALAO, G. (eds). Application of Foreign Law, 2011, General Report on the Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe, s. 18, 19.
[4] Viz např. § 23 odst. 1, první věta zákona 91/2012 o mezinárodním právu soukromém, dále ZMPS/2012.
[5] Viz čl. 13 švýcarského IPRG (Spolkový zákon o mezinárodním právu soukromém ze dne 18. 12. 1987, BBl 1988 I.5).
[6] Např. důvodová zpráva k § 23 ZMPS/2012.
[7] Viz ESPLUGUES, C. - IGLESIAS, J. L. - PALAO, G. (eds). Application of Foreign Law. München: Sellier, 2011, General Report on the Application of Foreign Law by Judicial and Non-Judicial Authorities in Europe, s. 3 an., s. 10 an. K této otázce viz SPICKHOFF, A. Fremdes Recht vor inländischen Gerichten: Rechts- oder Tatfrage? Zeitschrift für Zivilprozess. 1999, 112, s. 265 an.
[8] Viz též PRÜTTING, H. Die Überprüfung des ausländischen Rechts in Revisionsinstanz. FS Schütze. München: C. H. Beck, 2014, s. 449-455, 450, KEGEL, G. - SCHURIG, K. Internationales Privatrecht. 8. vydání. München: C. H. Beck, 2000, § 15 VI.
[9] Spolkovým zákonem o Spolkovém soudu (das Bundesgericht, používá se i český překlad "Federální soud") BGG.
[10] DONNER, B. Důkaz a použití cizího práva. Studie z mezinárodního práva. 1957, sv. 3, s. 107 an., LEDRER, E. Použití a důkaz cizího práva. Právník. 1945, s. 37 an., MÁSILKO, V. Použití cizích předpisů v praxi čs. soudů a státní notářství. Socialistická zákonnost. 1973, s. 545 an., KALENSKÝ, P. Podstata a povaha aplikace cizího práva. Studie z mezinárodního práva. 1968, sv. 13, s. 41 an., PAUKNEROVÁ, M. Aktuální otázky používání zahraničního práva v soudním a rozhodčím řízení, s. 1265 an., PAUKNEROVÁ, M. Treatment of foreign law in a comparative perspective. Revue Hellénique de droit international. 2011, č. 1, s. 5 an., KUČERA, Z. et al. Mezinárodní právo soukromé. 8. vydání. 2015, s. 184 an.
[11] Zřejmě správně se však domnívá Eichel (EICHEL, F. Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 545 Abs. 1 ZPO. Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 2009, s. 389, 391), že zákonodárce při návrhu této formulace nepomyslel na to, že v důsledku toho by byl možný přezkum použití cizího práva. Vzdor tomu, že dosavadní judikatura BGH nebyla uspokojivá, nelze z přípravných prací usuzovat na úmysl zákonodárce změnou formulace § 545 ZPO (vypuštění jediného slova) dosáhnout právní základ možné kontroly použitím cizího práva v dovolacím řízení.
[12] Rozhodnutí Spolkového soudního dvora BGH 118, 151, 162.
[13] BGHZ 77, 32, 38.
[14] Viz např. HUBER, M. In: MUSIELAK, H.-J. Kommentar zur Zivilprozessordnung. München: Verlag Franz Vahlen, 8. vydání. 2011, komentář k § 293 ZPO, marg. č. 7.
[15] BGH NJW 2002, 1359.
[16] BGH RIW 1982, 199, 435.
[17] Např. BGH NJW-RR 1996, 732.
[18] PFEIFFER, Th. Neue Juristische Wochenschrift. 2002, s. 3306, 3308.
[19] Ibidem. To je ovšem velmi kuriózní argument. Je totiž obecně známo, že v čistě tuzemských věcech dochází mezi jednotlivými soudci, a dokonce senáty k rozdílným názorům na stejnou věc. Připustit však takovou praxi v širším měřítku by bylo v příkrém rozporu právě s jedním ze základních cílů nejvyšší soudní instance, tedy s jejím úkolem sjednocovat judikaturu. Viz k tomu dále 4.1.
[20] Proti připuštění přezkumu používání cizího práva je též namítáno, že nejvyšší soud by musel akceptovat z úřední povinnosti předpoklady pro revizi rozhodnutí dovolacího soudu, které jsou stanoveny cizím procesním právem, jež dovolací soud nemůže použít, neboť aplikuje pouze vlastní procesní právo (lex fori). Tento argument je nesprávný. Při přezkoumávání cizího práva jde o zajištění jednoty aplikace práva a dosahování individuální spravedlnosti při používání cizího hmotného práva. V tomto ohledu jsou procesní předpoklady přezkumu podle cizího právního řádu irelevantní. I tehdy, kdyby v cizím právním řádu neexistovala žádná možnost přezkoumání soudních rozhodnutí, je povinností domácí nejvyšší soudní instance uvedených cílů dosahovat ať již respektováním konstantní judikatury, nebo převládajícího mínění v nauce, respektive základních právních zásad cizího právního řádu (viz k tomu BGHZ 27, 47, 50 an. a BALL, W. In: MUSIELAK, H. J. Kommentar zur Zivilprozessordnung. 8. vydání. München: Verlag Franz Vahlen, 2011).
[21] Viz JACOBS, M. - FRIELING, T. Revisibilität in den deutschen Verfahrensgesetzen. Zeitschrift für Zivilprozess. 2014, 127, s. 137, 150 an.
[22] Srov. ALTHAMMER, Chr. Verfahren mit - Auslandsbezug nach dem neuen FamFG. Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 2009, Vol. 29, No. 5, s. 381, 389. Je zřejmá tendence německého BGH omezit nápad věcí. Nic nového pod sluncem. O tom svědčí novely o. s. ř. zužující důvod dovolání.
[23] Viz HAU, W. Ein Rückzugseffekt des BGH gegen die Revisibilität ausländischen Rechts. Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts. 2014, č. 5, s. 197 an.
[24] ZECHNER, A. In: FASCHING, H. W. - KONECNY, A. Zivilprozessgesetze. 2. vydání. Wien: Manz, 2005. Komentář k § 502 ZPO, marg. č. 48. Viz rozhodnutí Nejvyššího soudního dvora (OGH) 1 Ob 30/04 z, 1 Ob 155/0 a.
[25] ZECHNER, A. In: FASCHING, H. W. - KONECNY, A. Zivilprozessgesetze. 2. vydání. Wien: Manz, 2005, komentář k § 502 ZPO, marg. č. 48. Viz rozhodnutí Nejvyššího soudního dvora (OGH) 1 Ob 30/04 z, 1 Ob 155/00 a.
[26] Viz 1 Ob 62/02 b a 10 Ob 371/99 b.
[27] Viz 1 Ob 62/02 b 1 Ob 33/01.
[28] Tedy porušení právní normy a v důsledku toho nesprávné posouzení věci.1 Ob 30/04, 1 Ob 203/03, 2 Ob 517/89 či 2 Ob 75/75.
[29] ZECHNER, A. In: FASCHING, H. W. - KONECNY, A. Zivilprozessgesetze. 2. vydání. Wien: Manz, 2015, komentář k § 502 ZPO, marg. č. 52.
[30] Bundesgesetz vom 17. 6. 2005 über das Bundesgericht (viz již v pozn. 10).
[31] Viz MÄCHLER-ERNE, M. - WOLF-METTIER, S. In: HONSELL, H. - SCHNYDER, A. K. - VOGT, N. P. - BERTI, S. V. Basler Kommentar, Internationales Privatrecht. 3. vydání. 2013, Anhang: Revisibilität der Ermittlung und Anwendung ausländischen Rechts durch das Bundesgericht, marg. č. 21 an.
[32] Viz rozhodnutí švýcarského Spolkového soudu BGer 4a 498/2011, E.1.1, ale i rozhodnutí podle předchozí právní úpravy jako např. BGer 4c 302/2001, E.1c.
[33] Srov. Komentář k tomuto ustanovení od HEINI, A. In: GINSBERGER, D. et al. Züricher Kommentar zum IPRG. 2. vydání. Zürich: Schulthess, s. 166 an.
[34] Srov. k tomu BGer 23. 2. 2009 5A a 437/26 z 23. 2. 2009 5A.
[35] Viz GINSBERGER, D. In: MÜLLER-CHEN, M. - WIDMERLÜCHINGER, C. (eds). Zürcher Kommentar zum IPRG. 3. vydání. Zürich: Schulthess, komentář k čl. 13, marg. č. 54.
[36] § 53 odst. 1 ZMPS/1963
- (1) K zjištění cizího práva učiní justiční orgán všechna potřebná opatření; pokud mu obsah cizího práva není znám, může si za tím účelem vyžádat také informaci od ministerstva spravedlnosti.
- § 23 ZMPS/2012
- Zjišťování a používání zahraničního práva
- (1) Pokud z jiných ustanovení tohoto zákona nevyplývá něco jiného, je třeba zahraničního práva, jehož se má použít podle ustanovení tohoto zákona, používat i bez návrhu a tak, jak se ho používá na území, na němž toto právo platí. Použije se těch jeho ustanovení, kterých by se na území, na němž toto právo platí, pro rozhodnutí ve věci použilo, bez ohledu na jejich systematické zařazení nebo jejich veřejnoprávní povahu, pokud nejsou v rozporu s nutně použitelnými předpisy českého práva.
- (2) Pokud dále není stanoveno něco jiného, obsah zahraničního práva, jehož se má použít podle ustanovení tohoto zákona, se zjišťuje bez návrhu z úřední povinnosti. Soud nebo orgán veřejné moci, který rozhoduje ve věcech upravených tímto zákonem, učiní k jeho zjištění všechna potřebná opatření.
- (3) Jestliže soudu nebo orgánu veřejné moci, který rozhoduje ve věcech upravených tímto zákonem, není obsah zahraničního práva znám, může si k jeho zjištění vyžádat také vyjádření Ministerstva spravedlnosti.
- (4) Má-li se použít právního řádu státu, který má více právních oblastí nebo různé úpravy pro určité skupiny osob, rozhodují o použití příslušných právních předpisů právní předpisy tohoto státu.
- (5) Jestliže se nepodaří v přiměřené době zahraniční právo zjistit nebo je-li to nemožné, použije se české právo.
[37] KUČERA, Z. - TICHÝ, L. Zákon o mezinárodním právu soukromém a procesním. Komentář. 1989, s. 282.
[38] PAUKNEROVÁ, M. In: KUČERA, Z. - PAUKNEROVÁ, M. - RŮŽIČKA, K. (eds). Mezinárodní právo soukromé. 8. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2015, s. 184-187, 186.
[39] Rozsudek ze dne 17. 8. 2015, 21 Cdo 4674/2014, rozsudek ze dne 17. 12. 2013, 23 Cdo 1308/2011 a usnesení ze dne 10. 12. 2015, 33 Cdo 4334/2014.
Diskuze k článku ()