Úvod
Zatímco interpretace práva má podrobně rozpracovaný systém metod, argumentů a pravidel přednosti (byť na tomto systému chybí jednoznačná shoda), pak oblast dotváření práva (včetně analogie) takto podrobně zatím zkoumána není. Přitom je analogie nástrojem se zcela zásadními důsledky, pomocí kterého může interpret dotvořit pravidlo chování pro konkrétní případ a posoudit tento případ zcela jinak (žalobě vyhovět), než pokud by pravidlo absentovalo (žalobu zamítnout). I v rámci české doktríny není zcela jasné, za jakých okolností je vhodné k analogii přistoupit – někteří autoři totiž zdůrazňují vázanost interpreta textem zákona a k analogii se staví zdrženlivě,
[1] jiní akcentují objektivně teleologický výklad, který otevírá pole dotváření zákona.
[2]
V rámci tohoto článku vyjdeme ze stávajícího stavu české literatury k vybraným otázkám týkajícím se analogie,
[3] přičemž tyto závěry doplníme o některé závěry francouzsky psané literatury, která není v českých podmínkách podrobněji zkoumána. Takto zjištěné závěry budeme konfrontovat s vybranými rozhodnutími českých soudů s cílem zjistit a vyjádřit se k tomu, zda v rámci aplikace jsou závěry právní doktríny respektovány či jejich aplikace činí problémy a zda v rámci aplikace analogie nevznikají též problémy, k nimž doposud právní teorie nenabízí odpověď.
Pojem analogie
Pojem analogie
Právní praxe i odborná literatura tradičně rozlišují mezi i) analogií legis a ii) analogií iuris. Analogií legis je takový postup, kdy se mezera v zákoně vyplní prostřednictvím aplikace nejvíce podobného právem upraveného případu. Analogií iuris je pak takový postup, kdy se mezera v zákoně vyplní prostřednictvím aplikace obecných právních principů, případně podle zásad příslušného právního odvětví. Je ovšem otázkou, zda v případě analogie iuris je užití termínu "analogie" vhodným. Fakticky zde totiž nejde o aplikaci určité normy nebo jiného normativního prvku právního řádu na jiné ale obdobné případy, ale jde o přímé užití jiného obecnějšího prvku právního řádu, tedy obecného právního principu.
Podstatu analogie legis vystihuje F. Melzer následovně: "Podstata analogie spočívá v tom, že se právní následek normovaný v tomto ustanovení aplikuje i na případy, které jeho dikce nezahrnuje. Podobnost spočívá právě v tom, že oba případy, tj. jak v dikci zahrnutý, tak i ten, na které se dikce ustanovení nevztahuje, mají alespoň v podstatných bodech stejný (podobný) teleologický základ."
[4] Obdobně vystihuje analogii též T. Sobek.
[5]
Vlastní postup při vyplnění mezery v zákoně prostřednictvím analogie lze rozdělit do několika fází či podmínek. J. Wintr například hovoří o dvou podmínkách:
-
první podmínkou je ověření přípustnosti analogie pro danou situaci (typicky například pro odvětví trestního práva hmotného v neprospěch pachatele trestného činu),
-
druhou podmínkou je ověření vhodnosti analogie v daném případě, kterou spojuje s teleologickou úvahou.
[6] Účelem je ověřit jednak to, je-li mezi skutkovými podstatami více podobností než rozdílů, jednak to, je-li v dané věci stejné ratio legis.
[7]
Belgický právní teoretik P. Delnoy popisuje podmínky použití analogie ve třech krocích:
-
Identifikace mezery v zákoně, kdy je předpokladem, že daný případ není řešen právem (ani s přihlédnutím k možné interpretaci či s použitím obecnějších norem), přičemž čistě logické řešení, ke kterému by se mělo dospět za užití obecné normy svobody (respektive v našem pojetí legální licence), nevede k řešení problému, které by bylo přijatelné z pohledu aktuálních společenských představ týkajících se spravedlnosti, společenského uspořádání, obecného zájmu apod.
-
Zjištění, zda soudce je oprávněn či dokonce povinen vyplnit mezeru v zákoně, což obnáší též nutnost přesvědčit se, že soudce nebude překračovat hranice dotváření práva nepřípustnou normotvorbou proti vůli zákonodárce.
-
Nalezení prostředků vyplnění mezery (právě například prostřednictvím analogie). Přitom je třeba připustit jen takový způsob vyplnění mezery, který se bude opírat o právní řád (byť v jeho širším vymezení), a nikoli o osobní úvahy o spravedlnosti v konkrétním případě.
[8]
Zaměřme se nyní na to, co se děje v mysli osoby aplikující právo v momentech aplikace mezi body 1) a 2) popsanými výše. Otázka, která se zde nabízí, zní: co opravňuje soudce k tomu, aby popřel důsledky vyplývající z absence právní normy a tomu odpovídající logické úvahy vedoucí k zamítnutí nároku? Zde je nejprve nutno připustit, že minimálně jedno hypotetické řešení každého právního případu vždy fakticky i formálně-právně dáno je, neboť v důsledku absence právní úpravy vždy existuje možnost žalobu zamítnout, sankci neuložit apod. Nicméně toto řešení vyplývající z logického sylogismu daná osoba vědomě odmítne. Nezbývá než uznat, že toto rozhodnutí je přeci jen důsledkem do větší či menší míry subjektivní úvahy osoby aplikující právo, která dá přednost cestě dotváření práva opírající se o hodnotovou úvahu oproti nehodnotové logické úvaze. Je to tedy hodnotová úvaha, která nakonec převáží. Taková hodnotová úvaha však vpodmínkách českého právního řádu nikdy nemůže být čistě subjektivní v tom smyslu, že by se opírala pouze o osobní hlediska rozhodující osoby (osobní představy o spravedlnosti, morálku, politické přesvědčení, úvahy de lege ferenda apod.), ale je nutno trvat na tom, že se musí opírat o institucionalizované argumenty,
[9] což se projevuje v tom, že musí být prokázána objektivizovaná teleologická relevance řešení vyplývajícího ze zákona na řešený právem neupravený případ.
Tím, že se analogie opírá o hodnotovou úvahu o podobnosti, a nikoli o prosté deduktivní uvažování, jedná se o nástroj, u nějž je třeba připustit, že interpret má významnější roli než v rámci jednoduché deduktivní aplikace práva. U argumentace analogií se proto rovněž zdůrazňuje skutečnost, že se jedná o argument, který může vždy vést pouze k "pravděpodobné pravdě". Na to upozorňuje F. Ost. Argument dle jeho názoru vychází z toho, že pokud zákonodárce výslovně právem upravil určitou skutkovou situaci, lze předpokládat, že chtěl vyhradit stejné řešení pro případy, které jsou zásadně podobné. Pravděpodobnost je pak dána tím, že úmysl, který je zde zákonodárci přisuzován, je vždy pouze předpokládaným úmyslem.
[10]
Skutečnost, že analogií řešíme případy, kdy se zákonodárce nevyjádřil jasně, tak s ohledem na to, že řešení analogií je pouze pravděpodobnostní, může vést k tomu, že fakticky mohou některá soudní rozhodnutí směřovat i proti skutečným právně-politickým představám zákonodárce o aplikaci jím vydaného předpisu (za předpokladu, že je nevyjádřil natolik jasně, že se zjevně jedná o vědomou mezeru v zákoně). Pak ovšem nezbývá zákonodárci jiné řešení než přijmout změnu právního předpisu a vyjádřit se o daném právním případě jasně.
Per analogiam legis nebo a contrario?
Jak bylo popsáno výše, je to právě teleologická úvaha spočívající v poměření totožnosti účelu zákona vpřípadě právem upraveném s případem právem neupraveným, která rozhodne o tom, zda je analogie vhodná oproti užití argumentu a contrario. S rostoucí mírou přesvědčení, v jaké lze dovodit, že účel, který zákonodárce prostřednictvím zákona prosadil v právem upraveném případě, lze totožně uplatnit též na případ právem neupravený, roste vhodnost použití analogie, přičemž se však z druhé strany poměřuje zásada právní jistoty (zejména v podobě legitimního očekávání adresátů právních norem). Je patrné, že pokud orgán aplikující právo dospěje k závěru, že totožnost účelu dána není, pak se úvahy o užití analogie na tomto místě ukončí a orgán aplikující právo použije argument a contrario.
Napětí mezi analogií a argumentem a contrario se věnuje L. Hlouch, který se domnívá, že neexistuje univerzální pravidlo přednosti mezi těmito argumenty. L. Hlouch uvádí, že argument a contrario bude namístě pouze tam, kde "lze výkladem dovodit, že zákonodárce řekl či měl na mysli, že pouze A má mít určitý režim, nikoli však již non A."[11] Pokud zákonodárce však nestanoví "výslovně exkluzivní vztah A a non A z hlediska určité vlastnosti X (např. vylučujícími výrazy 'jen', 'pouze' atd.), pak je nutno provést teleologickou úvahu založenou především na intuici a předporozumění interpretace, zda také prvky non A nemají mít vlastnost X."[12] Zde se ztotožňuji se závěrem, že preference argumentu a contrario je namístě tam, kde se dovodí výkladem, že zákonodárce skutečně měl na mysli, že jím zamýšlené pravidlo má být užito výlučně pro uvedené skutkové stavy, a nikoli pro žádné jiné či přesněji nikoli na řešený případ. Nicméně se domnívám, že stěžejní je skutečně dovodit tento závěr výkladem, přičemž samotné užití slovních výrazů "jen" a "pouze" neznamená bez dalšího zákaz užití analogie, a to z obdobných důvodů, pro které analogie není bez dalšího zakázána ani v případě taxativních výčtů (k tomu viz dále). Aby byla dána jistota, že užití analogie je zakázáno, muselo by být prokázáno, že zákonodárce zvažoval aplikaci pravidla na řešený případ a vědomě ji zavrhl. Jaká vodítka máme k dispozici pro to, abychom dovodili, že právní následek vyplývající ze zákonodárcem regulovaného případu by se měl uplatnit i na případ neregulovaný? L. Hlouch hovoří o teleologické úvaze založené na "intuici" a "předporozumění". Domnívám se, že konkrétněji to lze připodobnit k tomu, že interpret by si měl klást otázky typu: "Proč zákonodárce přijal tuto úpravu? Jaké konkrétní cíle jí sledoval? Rozhodnu-li podle této právní úpravy i řešený případ, který jí není výslovně předvídán, přispěju tím k naplnění cílů sledovaných zákonodárcem? Je možné, že by nezahrnul výslovně do právní úpravy řešený případ vědomě? Existuje nějaký racionální důvod pro to, aby právo spojovalo s právem upravenou skutkovou situací určitý následek, zatímco s řešeným případem nikoli?"
Jak argument a contrario ve zde užívaném smyslu, tak argument per analogiam jsou si ve skutečnosti velmi podobné a oba mají teleologickou povahu, jak upozorňuje T. Sobek. I pro použití argumentu a contrario je totiž nezbytná teleologická úvaha, respektive jeho využití je výsledkem teleologické úvahy, podle níž jsme dospěli k závěru, že dva skutkové případy si z pohledu účelu právní normy nejsou podobné (pak bychom se přiklonili k argumentu per analogiam), ale naopak jsou rozdílné, a proto tato teleologická úvaha předurčila užití argumentu a contrario.
[13]
Pokud dojde soudce k závěru o nedostatečnosti řešení vyplývajícího z argumentu a contrario, klade se otázka, zda má pak možnost nebo naopak povinnost právo dotvořit. Minimálně v oblasti soukromého práva máme jasno v tom, že se nejedná o možnost, ale o povinnost, neboť občanský zákoník obsahuje přímou výzvu soudce k použití postupu per analogiam legis i per analogiam iuris (srov.
§ 10 občanského zákoníku). Za daných okolností by tedy v oblasti soukromého práva nemělo být diskuse o tom, že před argumentem a contrario je třeba uvážit, zda je případ řešitelný prostřednictvím analogie. Nicméně se domnívám, že tato povinnost dotvořit právo platí vždy, pokud jsou pro to splněny podmínky. Neměl by to být totiž soudce, který bude v rámci své kompetenční úvahy rozhodovat o tom, zda se prosadí jazykový výklad a strohá logická aplikace předpisu, nebo se uplatní hodnotová aplikace právního řádu. Spíše by se mělo vycházet z teze, že finálním účelem práva jako regulativního systému je řešit konflikty zájmů. Právní řád nabízí řadu hodnotových rozhodnutí pro rozličné právní případy a tato hodnotová rozhodnutí a tyto účely lze rozumně aplikovat i na obdobné případy, ledaže převáží princip právní jistoty.
K tomu se přiklání též F. Melzer, který cituje E. A. Kramera a F. Bydlinského. Z jeho shrnutí lze dovodit následující závěry, které by měly být směrodatné pro použití analogie oproti argumentu a contrario:
-
použít argument a contrario pouze v návaznosti na pouhý jazykový výklad je nepřípadné, neboť výsledek nesmí být v rozporu s teleologickým pozadím právního řádu
-
neexistuje "libovolné kyvadlo" mezi analogií a argumentem a contrario, tedy vždy bude potřeba posoudit, zda je v daném případě analogie přípustná, či nikoli,
-
použití argumentu a contrario znamená v zásadě, že v konkrétním případě je analogie nepřípustná;
-
argumentum a contrario lze použít až poté, co jsme vyloučili možnost dotváření práva pomocí analogie.
[14]
Lze tedy uzavřít, že argument per analogiam legis má přednost před argumentem a contrario a interpret má při splnění podmínek pro analogii povinnost právo dotvořit.
[15]
Článek byl publikován v časopise Právník č. 1/2023. Pokračování je dostupné zde.
[1] GERLOCH, A. - TRYZNA, J. Závaznost právních textů při interpretaci a aplikaci práva soudy a argumentace lege artis. In: GERLOCH, A. - TOMÁŠEK, M. et al. Nové jevy v právu na počátku 21. století. 2. díl, Teoretické a ústavní impulzy rozvoje práva. Praha: Karolinum, 2010.
[2] MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace. Praha. C. H. Beck, 2009.
[3] Tématu analogie se již dříve mimo jiné věnoval rovněž časopis Právník, v jehož čísle 2/2003 vyšlo několik odborných článků. Srov. Právník. 2003, roč. 142, č. 2.
[4] Ibidem, s. 242.
[5] "Právní normu použijeme i na takový případ, který sice explicitně nereguluje (nespadá do jejího rozsahu), ale je relevantním (z hlediska účelu této normy významným) způsobem podobný případům, které ona norma explicitně reguluje." (SOBEK, T. Právní myšlení. Kritika moralismu. Praha: Ústav státu a práva, 2011, s. 185).
[6] WINTR, J. Metody a zásady interpretace práva. Praha: Auditorium, 2013, s. 161-162.
[7] HARVÁNEK, J. a kol. Teorie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, s. 346-347.
[8] DELNOY, P. Élements de méthodologie juridique. 1. Méthodologie de l'interpretation juridique. 2. Méthodologie de l'application du droit. 3e édition. Brusel: Larcier, 2009, s. 416-417.
[9] GERLOCH, A. - TRYZNA, J. Závaznost právních textů při interpretaci a aplikaci práva soudy a argumentace lege artis. In: GERLOCH, A., TOMÁŠEK, M. et al. Nové jevy v právu na počátku 21. století. 2. díl, Teoretické a ústavní impulzy rozvoje práva, s. 31.
[10] OST, F. L'interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur. In: VAN DE KERCHOVE, M. L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire. Bruxelles: Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978, s. 121-122.
[11] HLOUCH, L. Teorie a realita právní interpretace. Plzeň: Aleš Čeněk, 2011, s. 146.
[12] Ibidem, s. 146.
[13] SOBEK, T. Nemorální právo. Praha: Ústav státu a práva, 2010, s. 333-343.
[14] MELZER, F. Metodologie nalézání práva. Úvod do právní argumentace, s. 240.
[15] Stojí za povšimnutí, že k opačnému závěru dospěla prvorepubliková komentářová literatura. Komentátoři § 7 Obecného občanského zákoníku dospěli k závěru, že užití postupu per analogiam iuris je v zásadě na uvážení soudce (ona tzv. kompetenční kompetence). Srov. ROUČEK, F. - SEDLÁČEK, J. a kol. Komentář k Československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a vPodkarpatské Rusi. Praha 1935-1937. Reprint původního vydání. Praha: CODEX Bohemia, 1998, s. 145.
Diskuze k článku ()