K přezkumu místních šetření ÚOHS: analýza aktuálního přístupu správních soudů - II. část

První část článku naleznete zde.

IV. Ostatní příklady aktuální judikatury

IV.1 Případ AV MEDIA – racionalizace nástrojů místního šetření a odchýlení od stavebního kartelu?

Dalším aktuálnějším případem, kde Úřad provedl ,,sporné“ místní šetření, se týkalo právě společnosti AV MEDIA. Úřad provedl místní šetření z důvodu možné koordinace účasti a/nebo nabídek (tzv. bid rigging). Žalobce považoval provedené místní šetření za nezákonné, proto podal ke Krajskému soudu v Brně žalobu. Tento případ nyní podrobněji rozebíráme z toho důvodu, že to bylo vůbec poprvé, kdy se soudy musely blíže vyjádřit k vyhledávání důkazů v elektronických dokumentech pomocí klíčových slov. Krajský soud žalobu zamítl,[1] přičemž dovodil, že místní šetření proběhlo v situaci, kdy Úřad měl před provedením místního šetření zcela zřetelné, konkrétní a dostatečné vstupní indicie o tom, že hospodářská soutěž může být narušena protisoutěžním jednáním, i o tom, o jaké protisoutěžní jednání se může jednat, a to o koordinaci účasti a/nebo nabídek v zadávacím řízení ke konkrétní veřejné zakázce, čemuž měla napovídat nestandardní podobnost nabídek žalobce a dalšího uchazeče. Tyto vstupní indicie podle soudu stačily k vytvoření věrohodné a věcně relativně ohraničené hypotézy týkající se podezření z protisoutěžního jednání žalobce, poskytující jasný a legitimní rámec zaměření místního šetření. Krajský soud dovodil, že Úřadu ,,z ničeho neplyne povinnost před provedením místního šetření založit do spisové dokumentace jakousi analýzu indicií vedoucích k podezření z protisoutěžního jednání, jsou-li tyto indicie ze získaných podkladů zřejmé. Konkrétní důkazy, jichž se žalobce dovolává, mohly být totiž po právu opatřovány až při (nebo po) místním šetření v rámci správního řízení.“ Vlastní pověření k provedení šetření pak podle soudu nemusí obsahovat konkrétní popis poznatků či indicií, že se žalobce dopustil protisoutěžního jednání, pokud jsou tyto indicie zřejmé ze správního spisu – kontrolní orgán tak musí předmět řízení, resp. účel místního šetření formulovat tak, že při něm vychází z pojatého podezření na protisoutěžní jednání podezřelého, nicméně nemusí uvádět konkrétní poznatky a jejich zdroje. Podle soudu Úřad vyhledával jen dokumenty, které obsahově i časově odpovídaly výše popsanému podezření týkající se zakázky probíhající v roce 2016, přičemž v této souvislosti také zcela případně používal vyhledávání komunikace pomocí klíčových slov jako „křoví“ a „dohod“, neboť obě tato slova lze považovat za akceptovatelná při prošetřování skutečností nasvědčujících jednání směřujícímu ke slaďování nabídek v zadávacím řízení. Nalezené dokumenty se pak podle krajského soudu nikterak z předmětu místního šetření nevymykaly, a pokud ano, resp. mohly-li by o tom vyvstat pochybnosti, bylo s nimi správně nakládáno jako s „předměty na očích“, tedy důkazy objevenými při místním šetření náhodně (tzv. plain view doctrine).

A proto nepovažujeme za překvapivé, že kasační stížnost proti tomuto rozsudku Nejvyšší správní soud zamítl.[2] Nejvyšší správní soud se ztotožnil s rozsudkem krajského soudu, že místní šetření bylo zcela přiměřené a nejednalo se tak o nezákonný zásah. Blíže se pak zaměřil na otázku vyhledávání pomocí klíčových slov, kterými se dosud ve své judikatuře neměl možnost podrobněji zabývat. K námitce stěžovatele (soutěžitele), že vyhledávání v jeho záznamech pomocí klíčových slov může znamenat ničím neomezený lov informací, Nejvyšší správní soud uvedl, že užití klíčových slov při nahlížení do elektronických obchodních záznamů soutěžitele je třeba považovat za racionální způsob vyhledávání informací při místním šetření. V době elektronických dokumentů a komunikace i podle nás představuje vyhledávání pomocí klíčových slov nejen racionální, ale také zcela pochopitelný způsob vyhledávání informací, který volbou příslušných slov naopak vylučuje ničím neomezené prohledávání obchodních záznamů soutěžitele. To samozřejmě klade větší důraz na vhodnou volbu příslušných klíčových slov, jež je nutné volit tak, aby byla zřejmá souvislost s prověřovaným podezřelým jednáním; bude přitom záležet také na formě daného jednání, když např. v případě bid-riggingových dohod lze i podle Nejvyššího správního soudu akceptovat obecnější nastavení vyhledávání – bid-riggingovému jednání totiž podle citovaného rozsudku nutně podléhají i dohody, které s konkrétní podezřelou zakázkou mohou souviset, přičemž tato souvislost u té které dohody není předem zřejmá, a dokumentace může být vyloučena až po posouzení jejího obsahu. Nejvyšší správní soud se v uvedeném rozsudku rovněž blíže vyjádřil k doktríně předmětu na očích (tzv. plain view doctrine), přičemž odkázal i na dvě rozhodnutí unijních soudů - rozsudek ve věci Deutsche Bahn A.G. a ve věci Českých drah. Rovněž Soudní dvůr totiž výslovně připouští využití informací, s nimiž se Komise seznámila během kontroly náhodně, tedy pokud je – nad rámec vlastního podezření – cíleně nevyhledávala.

Kromě této významné okolnosti považujeme za důležité ještě doplnit, že z případu společnosti AV MEDIA vyplývá, že v postupu Úřadu došlo po vydání rozsudku ve věci stavebního kartelu k určitým, na první pohled patrným, změnám ve vymezení předmětu místního šetření. V prvém případu AV MEDIA byl již předmět místního šetření vymezen úžeji, a to tak, že při stanovení předmětu místního šetření Úřad vycházel ze všech dostupných informací, které měl před začátkem místního šetření. Předmět tak byl vymezen úzce, opíral se o konkrétní ověřené informace. Jelikož v případu AV MEDIA, konkrétně při místním šetření v obchodních prostorách žalobce na adrese Praha 10 – Hostivař, byly zjištěny nové informace o tom, že protisoutěžní jednání je rozsáhlejší, než se původně předpokládalo a v předmětu místního šetření vymezilo, Úřad namísto dosavadního rozšíření předmětu místního šetření z procesní opatrnosti raději zahájil nové správní řízení a v rámci něho provedl další místní šetření. Úřad se obával, že by se rozšířením předmětu místního šetření mohl dopustit nezákonného zásahu.

I v případě dalšího místního šetření, navazujícího na popsaný případ a provedeného v jiných obchodních prostorech společnosti AV MEDIA, Krajský soud v Brně[3] postup Úřadu aproboval s obdobnou argumentací uvedenou výše. Proti uvedenému rozsudku podal žalobce kasační stížnost, kterou Nejvyšší správní soud[4] rovněž zamítl. Za zmínku v tomto případě ovšem stojí skutečnost, že soudy zde akceptovaly poměrně široce vymezený předmět řízení (koordinace postupů při výběrových řízeních v minulých letech na území ČR v oblasti přípravy projektů) a rovněž i jemu odpovídající rozsah šetření – zajištění podkladů. Ve věci nadto došlo nejen k zajištění podkladů ve vztahu k minulosti (srov. „v minulých letech“), ale i podkladů pozdějších. Z rozsudku se v této souvislosti podává, že si krajský soud do jisté míry přisvojil argumentaci Úřadu v souvislosti s případem stavebního kartelu.[5] Zdůraznil, že na bid-riggingové jednání je nutné nahlížet komplexně, nelze posuzovat jednotlivá dílčí jednání odděleně (samostatně) bez vzájemných souvislostí. Dílčí jednání, která by mohla naplnit podezření na bid-rigging, musí Úřad posuzovat z hlediska časové souvislosti s předmětem místního šetření. Právě výraz „v minulých letech“ přitom naznačoval zejména dlouhodobou spolupráci, která nemusela skončit a mohla pokračovat až do současnosti, a proto lze zajistit i podklady aktuální. Tímto závěrem jako by správní soudy ovšem lehce zpochybnily ustáleně judikovanou nutnost ekvivalence mezi rozsahem podezření, rozsahem pověření a samotným rozsahem šetření, neboť předmět šetření (a zřejmě i jemu odpovídající indicie) se nepochybně týkal koordinace postupů směrem do minulosti. Z pohledu efektivity místních šetření, a tedy účinné ochrany hospodářské soutěže, tomuto méně restriktivnímu přístupu zcela rozumíme, a to zvláště s přihlédnutím k povaze bid-rigging dohod, u nichž lze předpokládat komplexnější jednání, které se zpravidla neomezuje jen na určité veřejné zakázky či jedno konkrétní období.[6] Současně jsme ale toho názoru, že v situaci, kdy je předmět řízení zaměřen jen na jednání v minulosti, musí být vyhledávání Úřadu během místního šetření zaměřeno právě na podklady vázající se k minulosti. Teprve v případě, pokud při tomto omezeném hledání Úřad náhodně narazí i na indicie svědčící o pokračování koordinačního jednání, může v tomto směru jistě rozšířit předmět šetření a vyhledávání vést i v tomto směru; nikoli automaticky hledat ve všech dokumentech.

IV.2 Případ FORTUNA – místní šetření z pohledu konkurenčního boje mezi soutěžiteli

Dalším případem, týkajícím se místního šetření Úřadu, je případ sázkové kanceláře FORTUNA. Úřad provedl místní šetření dne 12. 3. 2019 v obchodních prostorách žalobce - společnosti FORTUNA a jeho konkurentů (sázková kancelář TIPSPORT a CHANCE; o tom dále v textu). Úřad prověřoval při místním šetření údajnou kartelovou dohodu sázkových kanceláří a v sídle společnosti FORTUNA došlo k zabavení dokumentů a ke stahování dat z počítačů. FORTUNA podala ke Krajskému soudu v Brně žalobu na ochranu před nezákonným zásahem, které Krajský soud v Brně vyhověl[7] a určil, že provedené místní šetření bylo nezákonným zásahem (pro Úřad to znamenalo nepoužitelnost obsahu dokumentů v dalším řízení. Učinil tak z důvodu, že provedené místní šetření vybočilo z mezí zákonnosti a z pohledu Úřadu se jednalo o tzv. fishing expeditions.

Místní šetření bylo zahájeno zejména na základě podnětu konkurenční společnosti SAZKA (a jedné další fyzické osoby), v němž společnost SAZKA tvrdila, že sázkové kanceláře FORTUNA, TIPSPORT, CHANCE a Asociace provozovatelů kurzových sázek se dopustily protisoutěžního jednání. Krajský soud k případu úvodem konstatoval, že přezkum místních šetření podle § 21f ZOHS prostřednictvím zásahové žaloby má směřovat k ochraně před svévolí Úřadu (šetření prováděné ,,naslepo bez dostatečně konkrétních a věrohodných indicií o protisoutěžním jednání“), zároveň však velmi správně doplnil, že se nemůže stát ,,každodenním univerzálním nástrojem ke zpochybňování podkladů, které k místnímu šetření vedly, či důkazů, které v rámci místního šetření byly získány.“ Úkolem správních soudů ani podle nás rozhodně nemůže být přezkum každého dílčího aspektu či podkladu místního šetření, ale jen skutečně závažného zásahu do práv dotčených soutěžitelů, přičemž kvitujeme, že tento náhled je blízký též správním soudům.

Zákon143/2001 Sb. Zákon o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže)

§ 21f

Šetření na místě v obchodních prostorách

(1) Soutěžitelé jsou povinni podrobit se šetření Úřadu na pozemcích a ve všech objektech, místnostech a dopravních prostředcích, které užívají při své činnosti v hospodářské soutěži (dále jen “obchodní prostory”).

(2) V rámci šetření jsou zaměstnanci Úřadu, případně další Úřadem pověřené osoby, oprávněni
a) vstupovat do obchodních prostor soutěžitelů, u kterých šetření probíhá,
b) ověřit, zda se v případě dokumentů a záznamů jedná o obchodní záznamy,
c) nahlížet do obchodních záznamů, které se v obchodních prostorách nacházejí nebo jsou z nich přístupné, bez ohledu na to, v jaké formě jsou uloženy,
d) kopírovat nebo získávat v jakékoli formě kopie nebo výpisy z obchodních záznamů,
e) pečetit obchodní prostory, popřípadě skříně, schránky nebo obchodní záznamy v nich se nacházející na dobu a v rozsahu nezbytném k provedení šetření,
f) požadovat od soutěžitele a osob v pracovněprávním nebo jiném obdobném vztahu k němu, případně osob, které soutěžitel pověřil vykonávat v jeho prospěch určité činnosti, v nezbytném rozsahu součinnost nezbytnou k provedení šetření, jakož i vysvětlení k obchodním záznamům.

(3) Soutěžitel je povinen poskytnout Úřadu při provádění šetření nezbytnou součinnost k výkonu jeho oprávnění podle odstavce 2 a výkon těchto oprávnění strpět.

(4) Za účelem šetření v obchodních prostorách jsou zaměstnanci Úřadu oprávněni zjednat si do těchto prostor přístup, otevřít uzavřené skříně nebo schránky, popřípadě si jiným způsobem zjednat přístup k obchodním záznamům. Každý, v jehož objektu se takové obchodní prostory nalézají, je povinen strpět šetření v těchto prostorách; nesplní-li tuto povinnost, jsou zaměstnanci Úřadu oprávněni zjednat si k nim přístup.

(5) Šetření se provádí na základě písemného pověření vystaveného předsedou Úřadu nebo jinou osobou k tomu oprávněnou podle vnitřních předpisů Úřadu. Pověření musí obsahovat zejména jméno, popřípadě jména, příjmení, funkci a podpis osoby oprávněné k jeho vystavení, datum vyhotovení a otisk úředního razítka, dále právní ustanovení, podle kterého má být šetření provedeno, označení obchodních prostor soutěžitele, v nichž má být šetření provedeno, předmět šetření a datum jeho zahájení, jakož i jméno, popřípadě jména a příjmení zaměstnanců Úřadu, případně dalších Úřadem pověřených osob, které mají šetření provést.

(6) Před zahájením šetření sdělí Úřad soutěžiteli, v jehož obchodních prostorách má šetření na místě proběhnout, právní důvod a účel šetření a poučí ho o jeho právech a povinnostech podle tohoto zákona, včetně možnosti uložení pokuty.

(7) Proti šetření v obchodních prostorách soutěžitelů lze podat žalobu.

(8) Odstavce 1 až 7 se použijí obdobně i pro šetření v prostorách orgánů veřejné správy.

Zobrazit celý dokumentvčetně souvisejících dokumentů a komentářů