Zadávání veřejných zakázek v době energetické krize: Reflexe postupu ÚOHS z pohledu právní jistoty a judikatury

Článek se zabývá rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "ÚOHS" nebo „Úřad“) při dozoru nad zadáváním veřejných zakázek v mimořádných podmínkách energetické krize v roce 2022. Zaměřuje se na výklad ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázek, především § 19, § 20 a § 63 odst. 5 ZZVZ, a rozebírá problematiku dlouhého trvání fáze prověřování podnětů, správních řízení, formalismu a nedostatečné reflexe reálných okolností. V závěru přináší návrhy de lege ferenda a odkazuje na aktuální judikaturu krajských soudů a Nejvyššího správního soudu ČR.

Úvod  

V době relativně nedávné jsme byli svědky něčeho, co se mohlo do té doby zdát jen málo pravděpodobné. Jednalo se o celosvětovou pandemii onemocnění Covid-19 a vzniku válečného konfliktu na Ukrajině. Tyto události přinesly několik změn, které se negativně promítly nejen do běžného života lidí, ať už se jedná o dopady na zdraví obyvatelstva, omezení svobody v souvislosti s vládními opatřeními, migrační vlna v souvislosti s ozbrojeným konfliktem, tak do „života“ veřejných zadavatelů. Energetická krize v roce 2022 měla dopad nejen na zadávání veřejných zakázek, ale i na interpretaci základních zásad jako je přiměřenost, rovnost a předvídatelnost právních důsledků. Náhlý úpadek některých dodavatelů, cenová volatilita a kolaps trhu vedly k tomu, že zadavatelé byli vystaveni extrémnímu tlaku rozhodovat rychle a bez jistoty, zda jejich postup bude v budoucnu posouzen jako legální. To staví do otázky udržitelnost příliš formalistického výkladu práva. Významným aspektem krize byla i rychlá proměna situace, kdy zadavatelé museli opakovaně přehodnocovat své postupy a reagovat na vývoj cen na denní bázi. Jednalo o období, kdy tradiční zadávací modely, které předpokládají měsíční přípravu v tomto prostředí ztrácely smysl.

Postupy zadavatelů v době krize  

Zadavatelé, kteří se rozhodli využít výjimečné instituty, jako je jednací řízení bez uveřejnění (dále „JŘBÚ“) podle § 63 odst. 5 ZZVZ, čelili nejistotě a často volili kombinaci rychlosti a snahy o zachování prvků soutěže (např. oslovení více dodavatelů). Mnoho z nich jednalo bez možnosti využít standardního zadávacího postupu z důvodu naprostého nezájmu dodavatelů o kontrakty nebo nemožnosti garantovat cenu. Tato realita byla nicméně při rozhodování ÚOHS často ignorována. Zároveň byli tito zadavatelé postaveni před nelehkou volbu mezi možným porušením zákona a reálným ohrožením dodávek energie. Mnohdy se tak jednalo o situace, kdy v daný okamžik neexistovala žádná právně komfortní cesta – což je stav, který by měl vést k větší toleranci k rozhodování v dobré víře.

Kritické aspekty praxe ÚOHS

 Jedním z nejzávažnějších aspektů je délka řízení. Rozhodnutí ÚOHS přicházejí i po více než roce od skutkového děje, což podlamuje právní jistotu. Zadavatel, který musel rozhodnout v reálném čase, se tak může až s odstupem let dozvědět, že byl jeho postup nezákonný. Dalším z problému, které vyvstaly při zadávání veřejných zakázek v době energetické krize, je výklad vztahu mezi ustanoveními § 19 a § 20 ZZVZ a jejich interakce s ustanovením § 63 ZZVZ. Tento vztah má přímý dopad na správné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky, a tím i na výběr vhodného zadávacího postupu.

Vztah § 19 a 20 ZZVZ

Ustanovení § 19 ZZVZ stanoví obecnou povinnost zadavatele určit předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na základě celkového objemu plnění, které má být realizováno. V praxi ÚOHS však často dochází k formalistickému uplatňování této normy, kdy se vychází z modelu „hypotetického celku“ i v situacích, kdy zadavatel uzavírá smlouvu pouze na krátké období z důvodu objektivní tržní nejistoty nebo absence zájmu dodavatelů.

Oproti tomu § 20 ZZVZ představuje zvláštní úpravu, která dopadá na případy, kdy je plnění veřejné zakázky sjednáváno na dobu určitou. Tento paragraf umožňuje, aby byla předpokládaná hodnota určena pouze podle délky trvání konkrétní smlouvy, nikoli podle delšího plánovaného období spotřeby, pokud zadavatel nemá právní záruku kontinuity. V krizové situaci, kdy dochází k výkyvům cen energií a omezené nabídce, je logické a hospodárné, že zadavatel uzavře smlouvu například jen na 3–6 měsíců, přičemž není realistické očekávat, že by v době uzavření smlouvy měl dostatečně spolehlivé údaje pro cenovou predikci a rozsah spotřeby na několik let dopředu.

Formalistický výklad ÚOHS však v některých případech přehlíží tento zvláštní režim a i v takových situacích nutí zadavatele zahrnout do předpokládané hodnoty plnění za delší časové období, čímž účelově navyšuje její výši a zpětně prohlašuje použitý postup (např. přímé zadání či JŘBU) za nezákonný. Takový přístup nerespektuje znění zákona jako celku ani jeho účel.

Použití § 63 odst. 5 ZZVZ v mimořádných situacích

Ustanovení § 63 odst. 5 ZZVZ umožňuje zadavatelům využít JŘBÚ v případech, kdy:

„zakázku nebylo možné zadat v jiném řízení z důvodu krajní naléhavosti způsobené okolnostmi, které zadavatel nemohl předvídat, a kdy lhůty pro jiná řízení nelze dodržet.“

Jedná se o výjimečný režim zadávání zakázek, který vychází z požadavků evropského práva [zejména článku 32 odst. 2 písm. c) směrnice 2014/24/EU] a je použitelný pouze v konkrétně vymezených situacích, kdy dochází k:

• objektivně nepředvídatelné krizové situaci,
• časové tísni, která vylučuje standardní postup,
• příčinné souvislosti mezi nepředvídatelnými okolnostmi a potřebou okamžitého zadání.

Aplikace v době energetické krize

V roce 2022 byla situace na energetickém trhu – způsobená jak geopolitickými faktory (válka na Ukrajině), tak tržními selháními (krachy dodavatelů) – typickým příkladem krizového vývoje, který zadavatelé nemohli předvídat. Došlo k náhlým a skokovým nárůstům cen, ztrátě kontraktační schopnosti ze strany běžných dodavatelů a ke kolapsu trhu s forwardovými produkty.

Mnozí zadavatelé se proto, dle mého názoru, oprávněně uchýlili k realizaci JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ, neboť:

• nebyli schopni dodržet lhůty otevřených či užších řízení (např. v řádu několika měsíců),
• jiní dodavatelé z trhu fakticky zmizeli nebo nereagovali,
• potřeba dodávek energií byla bezprostřední a kritická, např. kvůli zajištění provozu nemocnic, škol nebo dopravní infrastruktury.

Přístup ÚOHS - formalismus vs. realita

Rozhodovací praxe ÚOHS však ukazuje, že Úřad přistupoval k aplikaci tohoto ustanovení velmi restriktivně a často s výrazně formalistickým výkladem. Mezi opakující se nedostatky v rozhodování ÚOHS lze zařadit:

• zpětné zpochybňování nepředvídatelnosti okolností s poukazem na obecné informace dostupné v médiích,
• ignorování ekonomických aspektů situace (např. že reálně nebylo možné uzavřít fixní kontrakt ani s více oslovenými dodavateli).

Tím se paradoxně popírá účel tohoto ustanovení a sice umožnit rychlé zadání v krizových situacích a zadavatelé se tak zpětně ocitají v postavení těch, kteří porušili zákon, přestože jednali racionálně, ve veřejném zájmu a v dobré víře.

Dalším nedostatkem je absence metodických pokynů nebo výtahů z rozhodovací praxe, které by pomohly zadavatelům orientovat se v období nestability. V důsledku toho byla vytvářená atmosféra právní nejistoty, kdy se zadavatelé obávali rozhodovat samostatně a spíše odkládali nákupy nebo volili zcela nevyhovující řešení jen proto, že se jevila právně „bezpečná“.

Zvláštní pozornost si zaslouží i otázka výše ukládaných pokut. ÚOHS ve svých rozhodnutích konstatuje, že se jedná o přestupky méně závažné, přičemž zadavatel jednal v dobré víře a za specifických, objektivně komplikovaných podmínek. Přesto však dochází k ukládání sankcí, byť v nižších částkách (např. ve výši 35 000 Kč), které mají negativní dopad. Tato praxe může vést ke ztrátě důvěry zadavatelů v instituci, která namísto poskytnutí opory v krizové situaci přistupuje ex post k finančním postihům, a to i v situaci, kdy sama připouští, že skutkový stav nenaplňuje znaky hrubého porušení zákona.

Další vrstvu kontroverze přináší skutečnost, že sám Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zveřejnil v průběhu roku 2022 informační materiál s názvem „Energetický trh z pohledu hospodářské soutěže, veřejných zakázek a veřejné podpory“, ve kterém poskytl doporučení a výklad, jak by měli zadavatelé postupovat při zadávání zakázek v době energetické krize. Dokument reflektoval obtížnost situace na trhu a apeloval na potřebu určité pružnosti a přiměřenosti v rozhodování zadavatelů. Přesto však Úřad rozhodoval v rozporu s tímto vlastním výkladem, aniž by výslovně odůvodnil odklon od zveřejněných zásad. Takový postup může dále přispívat k právní nejistotě, neboť zadavatelé, kteří se pokusili přizpůsobit svůj postup doporučením Úřadu, mohou být následně postihováni za jednání, které bylo v dané době považováno za přiměřené.[2][1]

Judikatura jako korektiv  

Soudy v poslední době začínají reflektovat potřebu většího porozumění mimořádným okolnostem. Například Krajský soud v Brně ve věci 31 Af 15/2022-88 konstatoval, že mimořádnou situaci lze vyvodit i z faktické hrozby přerušení služby, nikoli pouze z formální existence předchozí smlouvy. Nejvyšší správní soud pak v rozhodnutí 1 As 176/2022-99 potvrdil, že jednací řízení bez uveřejnění lze použít pouze za přísných podmínek, ale je nutno přihlížet k okolnostem a jednat přiměřeně k situaci. Tyto rozsudky poskytují zadavatelům určitou naději, že jejich rozhodnutí budou hodnocena nejen formálně, ale i v kontextu skutečných podmínek. Přesto je třeba přiznat, že judikatura reaguje s časovým odstupem a není schopna v reálném čase nabídnout zadavatelům návod, jak konkrétní situaci řešit.

Doporučení de lege ferenda  

Z hlediska legislativní úpravy by bylo vhodné stanovit maximální lhůty, v nichž může ÚOHS rozhodnout ve věcech dozoru nad veřejnými zakázkami. Současné otevřené časové okno vede k právní nejistotě a paralyzuje zadavatele. Dále by bylo vhodné uvažovat o kodifikaci zvláštního zadávacího režimu pro mimořádné situace, který by obsahoval výslovné podmínky, lhůty a dokumentační požadavky. V neposlední řadě je žádoucí, aby ÚOHS posílil svou metodickou a konzultační činnost, která by zadavatelům pomáhala činit informovaná rozhodnutí v době krize. Taková podpora by mohla mít formu krizového manuálu, předdefinovaných vzorů dokumentace, modelových příkladů nebo online podpory.  

Závěr  

Pokud má systém veřejného zadávání fungovat i v době krizí, musí být flexibilní. Právní jistota zadavatelů nesmí být obětována formalismu a retrospektivnímu posuzování. Judikatura naznačuje změnu, ale je nutné, aby se promítla i do metodiky a legislativy. Zadavatel musí být chráněn, pokud jednal v dobré věře a ve veřejném zájmu. Bez této důvěry nelze očekávat efektivní plnění veřejných úkolů. Krizové situace, ať již ekonomické, geopolitické či klimatické, se zjevně budou objevovat i v budoucnu – a proto je nezbytné, aby zadávací systém byl připraven nejen na standardní režim, ale i na výjimečné podmínky, které si žádají pružnější přístup a důraz na věcnou spravedlnost nad právním formalismem.