Na co se zaměstnavatel (ne)smí ptát a jaké má zaměstnavatel povinnosti při zpracování osobních údajů uchazečů?, část I.

Základní úprava výběrového řízení

Obecná pravidla pro výběrová řízení jsou obsažena v zákoně č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů („zákoník práce“), a zákoně č. 435/2004 Sb., zákon o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů („zákon o zaměstnanosti“). Podle zákoníku práce (§ 30) výběr fyzických osob ucházejících se o zaměstnání z hlediska kvalifikace, nezbytných požadavků nebo zvláštních schopností je v působnosti zaměstnavatele, nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jiný postup. Tím také nejsou dotčeny předpoklady kladené na fyzickou osobu jako zaměstnance zvláštními právními předpisy.

Pokud se tedy na činnost zaměstnavatele nevztahují zvláštní právní předpisy upravující postup při výběru zaměstnanců (např. právní předpisy týkající se výkonu některých funkcí ve státních orgánech a organizacích), je na vůli zaměstnavatele, jakým způsobem povede výběrové řízení a jaké požadavky, kvalifikační předpoklady nebo schopnosti stanoví pro jednotlivé neobsazené pozice.

Při provádění výběrového řízení je zaměstnavatel omezen několika základními pravidly:

• zaměstnavateli je zakázáno činit nabídky zaměstnání, které
  • mají diskriminační charakter,
  • nejsou v souladu s pracovněprávními nebo služebními předpisy, nebo
  • odporují dobrým mravům (§ 12 odst. 1 zákona o zaměstnanosti);
• zaměstnavatel je povinen zajišťovat rovné zacházení se všemi fyzickými osobami uplatňujícími právo na zaměstnání (§ 4 odst. 1 zákona o zaměstnanosti);
• hlediska pro výběr zaměstnanců musí zaručovat rovné příležitosti všem fyzickým osobám ucházejícím se o zaměstnání (§ 12 odst. 2 zákona o zaměstnanosti);
• při uplatňování práva na zaměstnání je zaměstnavateli zakázána jakákoliv diskriminace (§ 4 odst. 2 zákona o zaměstnanosti), tj. zacházení s jednou osobou méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, a to z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru;
• zaměstnavatel smí vyžadovat v souvislosti s jednáním před vznikem pracovního poměru od fyzické osoby, která se u něj uchází o práci, nebo od jiných osob jen údaje, které bezprostředně souvisejí s uzavřením pracovní smlouvy (§ 30 odst. 2 zákoníku práce);
• zaměstnavatel nesmí při výběru zaměstnanců vyžadovat informace týkající se národnosti, rasového nebo etnického původu, politických postojů, členství v odborových organizacích, náboženství, filozofického přesvědčení, sexuální orientace, není-li jejich vyžadování v souladu se zvláštním právním předpisem (§ 12 odst. 2 zákona o zaměstnanosti);
• zaměstnavatel nesmí dále vyžadovat informace, které odporují dobrým mravům, a osobní údaje, které neslouží k plnění povinností zaměstnavatele stanovených zvláštním právním předpisem (§ 12 odst. 2 zákona o zaměstnanosti);
• zaměstnavatel je povinen na žádost uchazeče o zaměstnání prokázat potřebnost požadovaného osobního údaje (§ 12 odst. 2 zákona o zaměstnanosti).

V souladu s výše uvedenými pravidly musí zaměstnavatel při výběrovém řízení:

• dodržet postup stanovený zvláštními právními předpisy (pokud se na zaměstnavatele vztahují) nebo si stanovit vlastní postup, který bude zajišťovat rovné zacházení se všemi uchazeči;
• vymezit kvalifikační a jiné požadavky na příslušnou pracovní pozici dle svých potřeb a v souladu se zákazem diskriminace;
• vyžadovat po uchazečích předpoklady nebo způsobilost (např. zdravotní způsobilost, bezúhonnost) vyplývající ze zvláštních právních předpisů (pokud se na zaměstnavatele vztahují);
• vymezit rozsah nezbytných informací požadovaných po uchazeči v souladu s povahou pracovní pozice, kvalifikačními či jinými požadavky a právními předpisy tak, aby mohl zaměstnavatel posoudit vhodnost uchazeče pro danou pozici a případně uzavřít pracovní smlouvu;
• dodržet obecná pravidla a povinnosti při zpracování osobních údajů stanovené zákonem č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, ve znění pozdějších předpisů („ZOOÚ“).

Shromažďování osobních údajů při výběrovém řízení

Jakékoli informace o uchazeči, které zaměstnavatel získává během výběrového řízení, jsou osobními údaji podle ZOOÚ. Za osobní údaje se totiž nepovažují jen tzv. identifikační a kontaktní údaje, ale i jakékoli další (popisné) údaje, které jsou k těmto údajům přiřazeny a vypovídají o subjektu údajů (např. údaj o barvě vlasů, zálibách, povolání či zaměstnání fyzické osoby). V rámci každého výběrového řízení dochází k systematickým operacím s osobními údaji, a proto se na dané činnosti vztahuje ZOOÚ a příslušné zásady a povinnosti.

Mezi osobními údaji zaujímají speciální postavení citlivé údaje. Zpracování citlivých údajů může mít pro subjekt závažné důsledky a může vést k porušování základních lidských práv či k diskriminaci. Proto jsou citlivé údaje v ZOOÚ přesně definovány a pro jejich zpracování platí přísnější režim než pro ostatní osobní údaje. Podle ZOOÚ je citlivým údajem osobní údaj vypovídající o národnostním, rasovém anebo etnickém původu, politických postojích, členství v odborových organizacích, náboženství a filozofickém přesvědčení, odsouzení za trestný čin, zdravotním stavu a sexuálním životě subjektu a genetický údaj subjektu údajů; citlivým údajem je také biometrický údaj, který umožňuje přímou identifikaci nebo autentizaci subjektu údajů. V rámci výběrového řízení má zaměstnavatel zpravidla jen velmi omezenou možnost požadovat po uchazečích citlivé údaje, protože většina z nich podléhá zákazu stanovenému zákonem o zaměstnanosti (pokud zvláštní právní předpis nestanoví jinak).

Zaměstnavatel může získávat před vznikem pracovního poměru jen údaje, které bezprostředně souvisejí s uzavřením pracovní smlouvy. Zaměstnavatelé však nezřídka již při výběrovém řízení vyžadují od uchazečů celou škálu osobních údajů, včetně rodného čísla, údajů o rodinném stavu a počtu dětí, a citlivých údajů jako národnost, zdravotní stav apod. Tyto údaje však pro samotné výběrové řízení nejsou nezbytné nebo je jejich vyžadování přímo zakázáno zákonem o zaměstnanosti. Některé osobní údaje (např. rodné číslo) zaměstnavatel bude povinen zpracovávat pro plnění svých zákonných povinností, ale až po vzniku pracovního poměru. Pokud jde o zdravotní způsobilost (nikoli o konkrétní diagnózu), je zaměstnavatel u všech úspěšných uchazečů povinen zajistit, aby se před uzavřením pracovní smlouvy podrobili vstupní lékařské prohlídce.

Osobní údaje může zaměstnavatel získávat nejen od samotných uchazečů, kteří se přihlásili do výběrového řízení u zaměstnavatele, ale také od jiných osob (např. reference od bývalých zaměstnavatelů) nebo z veřejných zdrojů, a to i bez souhlasu daného uchazeče (uplatní se zde výjimka z povinnosti získávat souhlas subjektu údajů dle ZOOÚ).

Zaměstnavatel smí tedy získávat informace o uchazečích i prostřednictvím sociálních sítí, nicméně jen v určitém rozsahu, který je nezbytný pro stanovený účel, tj. uzavření pracovní smlouvy. Jedná se např. o informace o školách, které uchazeč vystudoval, společnostech, ve kterých pracoval, o odborných znalostech, komunikačních schopnostech a dalších indikátorech pracovního výkonu uchazeče.

V praxi se však zaměstnavatelé často snaží získávat na sociálních sítích takové informace, na které by se při pohovoru nebo v písemném dotazníku nemohli uchazeče zeptat. Jedná se zejména o informace a fotografie ze soukromého života a komentáře a příspěvky na různých diskuzních fórech, na jejichž základě personalisté získají první dojem o uchazeči, který pak může rozhodnout o jeho nepřijetí. Takový postup je v rozporu s právními předpisy a může být i diskriminační (pokud je např. důvodem nepřijetí uchazeče zjištění, že je muslimem), kdy se uchazeči mohou bránit žalobou na ochranu před diskriminací podle zákona č. 198/2009 Sb., antidiskriminační zákon, ve znění pozdějších předpisů. Uchazeč také může podat podnět k příslušnému inspektorátu práce nebo Úřadu pro ochranu osobních údajů, kdy zaměstnavateli může být uložena pokuta (až do 1 000 000 Kč inspektorátem práce, až do 10 000 000 Kč Úřadem pro ochranu osobních údajů).

Na druhou stranu, jestliže zaměstnavatel takto získané informace dále oficiálně nezpracovává, např. v databázi uchazečů se informace získané prostřednictvím Facebooku nikde neobjeví, je velmi těžké prokázat, s jakými informacemi personalisté u zaměstnavatele pracovali, zda jedním ze zdrojů byly i sociální sítě, jak personalisté k informacím ze sociálních sítí přistupovali a zda byly tyto informace hlediskem pro výběr zaměstnanců. V případě diskriminačních sporů je sice uplatňováno tzv. obrácené důkazní břemeno, což znamená, že zaměstnavatel musí prokazatelně vyvrátit tvrzení zaměstnance, že byl obětí diskriminace, ale zaměstnanec musí tvrdit a prokázat skutkové okolnosti, ze kterých usuzuje na diskriminační jednání zaměstnavatele (nestačí tedy jen tvrdit, že důvodem nepřijetí do zaměstnání byla diskriminace).

V praxi tedy velmi záleží na samotných uchazečích, jakým způsobem chrání své údaje a soukromí na sociálních sítích. Pokud mají své profily se všemi informacemi veřejně přístupné, vystavují se nebezpečí, že jejich údaje budou zpracovány k nelegálním účelům, a do značné míry ztrácejí právo na legitimní očekávání ochrany jejich soukromí v případě následných soudních sporů.