Oslovené podniky přesto regulaci nevnímají jako další zátěž, ale spíše jako příležitost pro zkvalitnění firemní kultury. Na transpozici směrnice se čeká už dlouho. Říká se, že trpělivost růže přináší. V tomto případě však na konci dubna přinesla nový návrh zákona o ochraně oznamovatelů, který má transponovat Směrnici o ochraně oznamovatelů („Směrnice“). [1]
Whistleblowing coby novou regulaci lze bez nadsázky označit za jednu z největších novinek v oblasti compliance od dob implementace GDPR. Jejím smyslem je vytvořit bezpečné a důvěryhodné prostředí, ve kterém se oznamovatelé nebudou muset obávat postihu v případě, že oznámí protiprávní jednání. Oznamovatelé totiž hrají klíčovou roli při odhalování protiprávního jednání a jeho předcházení. Jejich ochrana je tak jedním z důležitých nástrojů při boji proti korupci a dalším společensky nežádoucím jevům.
To si uvědomuje i více než 85 % z námi oslovených středně velkých a velkých společností, které vnímají novou regulaci whistleblowingu zároveň jako příležitost pro zlepšení firemní kultury a zvýšení úrovně ochrany své organizace před neetickým a nezákonným jednáním.
Dosavadní vývoj právní úpravy aneb prošvihnutý termín
Členské státy EU měly povinnost transponovat Směrnici do 17. prosince 2021. V loňském roce se o to Česká republika pokusila vládním návrhem zákona o ochraně oznamovatelů a návrhem souvisejícího změnového zákona. Tyto návrhy však nebyly schváleny před koncem volebního období a České republice uplynula lhůta k transpozici. Štafetu převzala nová vláda, když 29. dubna 2022 předložila návrh zákona o ochraně oznamovatelů („Návrh zákona“).
Návrh počítá s účinností až od 1. července 2023 a může v legislativním procesu doznat mnoha změn. To však neznamená, že by adresáti povinností ukládaných Směrnicí neměli v mezidobí nové právní úpravě věnovat pozornost. V souvislosti s ochranou oznamovatelů vyvstává totiž hned několik otázek, které se jich mohou bezprostředně týkat. Prvně si budou muset ověřit, zda na ně v důsledku uplynutí transpoziční lhůty dopadne tzv. přímý účinek Směrnice. Druhou otázkou je zda, respektive do jaké míry, budou muset upravit své stávající compliance systémy, aby vyhověly nové právní úpravě, případně zda budou muset zavést zcela nové interní systémy v souladu s Návrhem zákona.
Přímý účinek Směrnice na subjekty veřejného práva
Subjekty veřejného práva by měly zpozornět již nyní. Právě na ně totiž dopadá přímý účinek Směrnice. Musí počítat s tím, že i před přijetím transpozičního zákona se tak nevyhnou novým povinnostem. Je třeba zdůraznit, že subjektem veřejného práva není pouze stát jako takový, ale i ty subjekty, které jsou řízené nebo kontrolované státem a plní služby veřejného zájmu, k čemuž disponují specifickými pravomocemi. Kdo konkrétně je subjektem veřejného práva však v praxi nemusí být vždy zřejmé.
Z Metodiky k přímé aplikovatelnosti Směrnice [2] například vyplývá, že Ministerstvo spravedlnosti řadí mezi povinné subjekty soudy, úřady, orgány obcí a krajů, školy, jídelny, muzea, fakultní nemocnice, veřejné a státní vysoké školy, profesní komory a obchodní společnosti s majetkovou účastí státu. [3]
O poznání složitější je identifikace řízení či kontroly ze strany státu u obchodních společností. Znaky řízení či kontroly můžeme spatřovat například v situacích, kdy stát má rozhodující vliv při ustavování statutárního nebo kontrolního orgánu společnosti. A také v případě, kdy státu náleží většina hlasovacích práv nebo kdy má většinový vlastnický podíl ve společnosti.
Zbystřit by měly zejména společnosti, které vykonávají veřejné funkce jménem státu, společnosti s majetkovou účastí státu, společnosti financované státem nebo kontrolované prostřednictvím závazných norem řízení. A také společnosti, kterých by se mohla týkat jakákoliv z výše uvedených charakteristik. Tyto společnosti by neměly čekat na nabytí účinnosti transpozičního zákona a měly by provést analýzu, zda jsou subjekty veřejného práva a dopadne na ně přímý účinek Směrnice. Podle výsledku této analýzy by pak měly podniknout odpovídající kroky.
Subjekty soukromého práva nemají nečinně čekat
Na subjekty soukromého práva dopadne Směrnice až po její transpozici do českého právního řádu. Návrh zákona počítá s účinností od 1. července 2023. Může se tedy zdát, že soukromé subjekty mají dostatek času na splnění nových povinností. V tomto případě však více než kdy jindy platí zlaté pravidlo, že kdo je připraven, není překvapen. Lze tak doporučit, aby společnosti již v tuto chvíli provedly předběžnou revizi interních systémů a předpisů v kontextu aktuálního (nikoliv však neměnného) znění Návrhu zákona a v duchu Směrnice.
Společnosti by se měly primárně zaměřit na základní a stěžejní povinnosti, u kterých je pravděpodobnost jejich změny v průběhu legislativního procesu nízká. Mezi ně patří například povinnost zavést vnitřní oznamovací systém, včetně určení příslušné osoby a nastavení procesů přijímání, vyřizování, zpracovávání a uchovávání oznámení. K řádnému fungování systémů pro oznamování a přijímání následných opatření bude však nutné učinit i další kroky nevýslovně stanovené ve Směrnici i Návrhu zákona. Společnosti by tak do budoucna měly počítat i s tím, že budou muset například provádět školení zaměstnanců, školení příslušné osoby nebo upravit své vnitřní předpisy.
Dopadu nových pravidel se nevyhnou ani velké korporátní skupiny, respektive jednotlivé dceřiné společnosti, které se dosud spoléhaly na mnohdy již řadu let fungující centralizovaný oznamovací systém. Dle Návrhu zákona subjekty v soukromém sektoru s 50 až 249 zaměstnanci mohou sdílet zdroje, pokud jde o přijímání oznámení a o jakékoli následné související šetření. Myšlenku jednoho centralizovaného oznamovacího systému pro korporátní skupinu však Evropská komise rezolutně odmítla a Návrh zákona prozatím otázku skupinových systémů blíže neupravuje. V této souvislosti doporučujeme věnovat pozornost výkladovému stanovisku Komise ze dne 29. 6. 2021. [4]
Dceřiná společnost do 249 zaměstnanců by podle stanoviska Komise mohla využívat vyšetřovací zdroje své mateřské společnosti pouze za následujících předpokladů:
- na úrovni dceřiné společnosti existují a zůstávají dostupné interní kanály pro oznamování,
- oznamovatelům jsou poskytovány jasné informace o tom, že příslušná osoba/útvar na úrovni ústředí je oprávněna nahlížet do oznámení (za účelem provedení nezbytného šetření), a oznamovatelé mají právo vznést proti tomu námitku a požadovat, aby bylo oznámené jednání prošetřováno pouze na úrovni dceřiné společnosti,
- jakákoli následná opatření jsou přijata a zpětná vazba oznamovatelům je poskytována na úrovni dceřiné společnosti.
V současnosti má řada globálních společností již zavedeny své centralizované systémy pro oznamování v rámci celé skupiny, aniž by jednotlivé dceřiné společnosti měly své vlastní interní oznamovací systémy. Z výše uvedeného však vyplývá, že společnosti v rámci skupiny se na tyto systémy nadále nebudou moct s jistotou spoléhat. Dotčené společnosti a korporátní skupiny budou muset dříve či později provést revizi stávajícího nastavení svých oznamovacích systémů v souladu s Návrhem zákona, Směrnicí a stanoviskem Komise. Finální úpravy oznamovacích systémů a tvorbu souvisejících dokumentů lze však doporučit až ve chvíli, kdy bude k dispozici konečná podoba Návrhu zákona.
Návrh transpozičního zákona je dalekosáhlejší než Směrnice
Český zákonodárce se rozhodl jít oproti Směrnici širší cestou ochrany oznamovatelů. Rozšířil totiž oblasti, kterých se oznamovaná porušení mohou týkat, tj. věcnou působnost Směrnice. Ochrana se podle Návrhu zákona poskytuje nejen oznamovatelům možného protiprávního jednání, které porušuje předpis Evropské unie upravující ve Směrnici vyjmenované oblasti (například oblast finančních služeb, AML, daňová oblast, oblast ochrany spotřebitele nebo bezpečnosti dopravy), ale i oznamovatelům jednání, které má znaky trestného činu nebo které obecně porušuje právní předpisy.
Platí, že oznamovatel se o spáchání takového jednání musí dozvědět v souvislosti s prací nebo jinou vymezenou obdobnou činností. V této souvislosti tak oznamovatelem může být nejen zaměstnanec, ale i OSVČ, člen voleného orgánu, stážista či například dodavatel. Ochrana před odvetnými opatřeními se vztahuje nejen na oznamovatele, ale i na celou řadu dalších osob, jako jsou například osoby oznamovateli blízké nebo jeho kolegové.
Celé řadě povinností neuniknou zaměstnavatelé, kteří v uplynulém kalendářním čtvrtletí zaměstnávali v průměru více než 50 zaměstnanců, veřejní zadavatelé s výjimkou obcí s méně než 10 000 obyvateli nebo například zaměstnavatelé ze specifických oblastí bez ohledu na počet zaměstnanců (například povinné osoby podle AML zákona, některé osoby dle zákona o podnikání na kapitálových trzích nebo zákona o investičních společnostech a investičních fondech). Ti budou muset mimo jiné zavést interní oznamovací systémy, které umožní podat oznámení písemně i ústně, a to i anonymně. Na žádost bude moct oznamovatel podat oznámení osobně.
Povinné osoby budou muset také určit tzv. „příslušnou osobu“, která bude přijímat a posuzovat oznámení a navrhovat opatření k nápravě. Jako podmínky výkonu činnosti příslušné osoby Návrh zákona předepisuje mimo jiné její bezúhonnost. Podmínku bezúhonnosti podle něj nesplňuje osoba, která byla odsouzena pro (i) jakýkoliv úmyslný trestný čin nebo pro nedbalostní trestný čin spáchaný v souvislosti s výkonem práce nebo jiné obdobné činnosti (zaměstnání, služební poměr, samostatná výdělečná činnost, dobrovolnická činnost, výkon práv spojených s členstvím v právnické osobě atd.), nebo (ii) která byla v posledních 5 letech pravomocně uznána vinnou z konkrétních přestupků, které Návrh zákona ve vztahu k činnosti příslušné osoby zavádí. Splnění předpokladu, že příslušná osoba v posledních 5 letech nebyla pravomocně uznána vinnou z přestupku má být dokládáno čestným prohlášením.
Hrozí až milionové sankce
Zákonodárce v Návrhu zákona nešetří sankcemi. Ty bude možné udělit jak povinným subjektům, tak oznamovatelům nebo i příslušné osobě a dalším zúčastněným osobám. Sankce ukládá a kontrolu nad dodržováním povinností vykonává orgán inspekce práce a Ministerstvo spravedlnosti.
Maximální pokutu pro povinné subjekty Návrh zákona stanovuje ve výši 1 000 000 Kč nebo 5 % z čistého obratu dosaženého povinným subjektem za poslední ukončené účetní období. Zákonodárce blíže nespecifikuje, jaký je vztah mezi těmito dvěma hodnotami obdobně jako například v Obecném nařízení pro ochranu osobních údajů, kterým se pravděpodobně nechal inspirovat. Jedná se tak o jeden z několika nedostatků, které budou v rámci legislativního procesu přijetí Návrhu zákona jistě napraveny.
[1] Směrnice Evropského parlamentu a Rady (EU) 2019/1937 ze dne 23. října 2019 o ochraně osob, které oznamují porušení práva Unie.
[2] Metodika k přímé aplikovatelnosti Směrnice vydaná Ministerstvem spravedlnosti. Dostupné z: https://justice.cz/web/msp/boj-proti-korupci/ke-stazeni.
[3] Ministerstvo spravedlnosti však není oprávněno poskytovat závazný výklad spojený s interpretací Směrnice i jejího přímého účinku. Veškeré informace uvedené v této metodice tak mají pouze povahu doporučení.
[4] Dostupné zde: Stellungnahme_4667786.pdf (cmshs-bloggt.de)
Diskuze k článku ()