Svěřenské fondy, obmyšlení a zkoumání bezúhonnosti – nezamýšlená tvrdost úpravy živnostenského podnikání

Vždy a znovu se ukazuje, že přijatý zákon jeden problém vyřeší a dva nezamýšlené vytvoří. Výsledek se pak vzpírá představě, jak by měl zavedený institut fungovat. 

Jedné takové nelogičnosti se věnuje následující článek. Chci ukázat, že požadavky živnostenského zákona na bezúhonnost v určitých oborech jsou tvrdé a mohou být velmi rizikové pro složitější podnikatelské nebo majetkové struktury. 

Zákonná úprava: ŽZ a bezúhonnost pro určité obory

Novelizace zákona č. 455/1991 Sb., zákon o živnostenském podnikání (dále jen „ŽZ“) provedená zákonem č. 527/2020 Sb. (dále jen „Novela“) zavedla dva nové obory volné živnosti (poskytování služeb pro právnické osoby a svěřenské fondy + poskytování služeb spojených s virtuálním aktivem) a jednu novou vázanou živnost (vázaná – činnost účetních poradců, vedení účetnictví, vedení daňové evidence). O Novelizaci jsem psal v jiné souvislosti,[1] nyní se zaměřuji na problematiku bezúhonnosti. 

Nový § 8a ŽZ k těmto oborům/živnosti určuje (cituji zákon), že je nemůže provozovat právnická osoba, pokud její skutečný majitel podle zákona upravujícího evidenci skutečných majitelů není bezúhonný nebo fyzická osoba, která je členem jejího statutárního orgánu, zástupcem právnické osoby v tomto orgánu anebo v postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu, není bezúhonná. 

Důvodová zpráva zde odkazuje na čl. 47 AML směrnice a obecně podotýká: 

Z  tohoto důvodu se navrhuje výše uvedenou povinnost ve  vztahu k  těmto oblastem podnikání transponovat formou novely zákona o živnostenském podnikání. Nově se tedy zavádí v  §  8a překážka provozování živnosti, kterou zakládá skutečnost, že skutečný majitel či osoba ve  vedení společnosti, která je držitelem příslušného živnostenského oprávnění, úmyslně spáchala trestný čin, který byl spáchán v  souvislosti s  touto její profesí. Osobou v  postavení obdobném postavení člena statutárního orgánu je např. likvidátor nebo opatrovník právnické osoby. V souvislosti se zavedením této překážky se tato překážka zavádí jako nov ý důvod pro zrušení živnostenského oprávnění a rovněž se upravuje zápis této překážky do živnostenského rejstříku. 

Právnická osoba rovněž tuto bezúhonnost dokládá např. při ohlášení živnosti podle § 46-2-h ŽZ: má uvést, kdo je skutečným majitelem; případně se použije evidence skutečných majitelů. Do evidence skutečných majitelů má přístup rovněž živnostenský úřad (§ 8a-2 ŽZ). 

Podmínky pro podnikání v těchto oborech musí být splněny po celou dobu. Naopak ztráta bezúhonnosti má za následek, že živnostenský úřad živnostenské oprávnění zruší (§ 58-1-b ŽZ). 

ŽZ tak jinými slovy požaduje bezúhonnost (jinak definovanou v § 6-2 ŽZ) od celé řady dalších osob. Na koho přesně? 

Definici skutečného majitele nalezneme v zákonu č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů (dále jen „ZESM“). Tento článek se věnuje nežádoucímu dopadu Novely – zaměřuji se proto jen na svěřenské fondy (přičemž obdobné závěry bude možné učinit např. i o nadaci). 

Podle § 6-3 ZESM platí, že skutečným majitelem svěřenského fondu je vždy také (a) zakladatel; (b) svěřenský správce; (c) dohlížitel/osoba s právem jmenovat obmyšleného/svěřenského správce; (d) obmyšlený; (e) beneficient v širším smyslu. 

ZESM zde zakládá nevyvratitelnou fikci – používá striktní „platí“. To znamená, že nelze podat důkaz opaku a úřadu argumentovat, že stav věcí je jiný. Shodně například příručka k ZESM vydaná Ministerstvem vnitra, viz str. 53:[2]  

U osob v uvedených pozicích (podle § 6 zákona o ESM) se při určování skutečného majitele právního uspořádání nezjišťuje, zda reálně mají nějaký vliv na správu tohoto právního uspořádání. Skutečnými majiteli prostě jsou bez dalšího. 

Modelové situace - ilustrace

Smysl Novely je jasný: pokusila se stanovit pouze to, aby citlivé služby jiným neposkytovala ani nepřímo osoba, která se neosvědčila ve vlastním životě. 

Novela však zašla nepřiměřeně daleko. Ukažme si tři modelové případy živnostníků-právnických osob. Všechny případy jsou záměrně vymyšlené tak, aby byly extrémní, ale realistické. 

Případ první. Recidivista v oblasti hospodářské kriminality chce zakládat společnosti a radit jim (tedy poskytovat služby pro právnické osoby a svěřenské fondy). Sám založí svěřenský fond a je jeho správcem (přičemž potřebného druhého správce podle § 1454 OZ má toliko do počtu). Společnost, která má poskytovat služby, je do svěřenského fondu bezprostředně vložena. Ačkoli to v reálném životě nemusí vždy platit, snadno si představíme, že společnost je plně ovládána fondem, a ten svým správcem. Skutečným vlastníkem je zakladatel. 

V tomto modelovém příkladu můžeme často dojít k závěru, že je širší požadavek bezúhonnosti na místě a živnostenské oprávnění by uděleno být nemělo. 

Případ druhý. Existuje již zavedená společnost poskytující například účetní služby. Její zakladatel ji v rámci dědických plánů a předání rodinného majetku předá dětem tak, že ji (přesněji většinový podíl v ní) vyčlení do svěřenského fondu, určí, kdo se bude podílet na výkonu, a kdo bude jen obmyšleným. Později se stane, že jeden z obmyšlených přestane být bezúhonný pro účely ŽZ. V tom okamžiku (právní mocí odsuzujícího rozsudku) má společnost zásadní problém: nesmí svou živnost dále provozovat. Zákon, ani ZESM, ani ŽZ, neumožňuje udělit žádnou výjimku. Je také zcela jedno, jaký byl vztah „černé ovce“ k svěřenskému fondu (zda se podílel na jeho řízení, zda má právo mluvit do výběru správce nebo zda vůbec někdy nějaké plnění z fondu obdržel) nebo společnosti (nevyžaduje se žádný výkon činnosti pro společnost, natož pak například rozhodovací pravomoc ve vztahu ke společnosti). Abychom byli v příkladu ještě extrémnější, můžeme klidně předpokládat – a v případech rozvětvených, komplikovaných struktur ani nemusíme být daleko od pravdy! – že obmyšlený ani neví, že společnost vůbec existuje… nebo že společnost nemá možnost zjistit nebo důvod jakkoli zjišťovat, že se obmyšlený například dopustil trestné činnosti (to může rodina ovládající fond tutlat; nebo to může před rodinou tutlat i samotný obmyšlený; ani jedno nebude výjimkou). 

Tady se nedá říci, že Novela plní svoji funkci: stanoví velmi přísné podmínky, ale zákazníkovi, kterého má chránit, nepřináší nic 

Příklad třetí. Mějme stejnou společnost. Tentokrát jsou aktuálně jmenovaní obmyšlení v pořádku, ale problém je u vzdáleného příbuzného, který je osobou potenciálně oprávněnou jmenovat správce (například pokud jiní volitelé odmítnou jmenování provést), nebo dosud nejmenovaným, potenciálním obmyšleným, tedy osobou, v jejíž prospěch byl svěřenský fond (rovněž) založen (s větší či menší mírou pravděpodobnosti, že se taková osoba obmyšleným kdy stane). Případně osobou, která má majetek fondu po jeho zániku nabýt, ale pouze jako náhradník, tedy pokud všichni ostatní potenciální nabyvatelé zemřou nebo majetek odmítnou („nabyvatel poslední záchrany“). Aby příklad dobře vynikl, předpokládejme, že ke ztrátě bezúhonnosti dojde třeba po 10 letech jinak úspěšného podnikání bez jakýchkoli regulatorních potíží.  

Zde nemohu než uzavřít, že zákon živnostenské podnikání v podstatě likviduje. Problémem bude i to, že živnostník často nebude o potenciálně oprávněné osobě ani vědět: a pokud ano, rozhodně nebude znát takto intimní detail z jejího života. 

Ve druhém a třetím případě tak událost v životě člověka, který má se společností-živnostníkem jen málo společného, živnostníka ovlivňuje v jeho bytí a nebytí.  

Takové důsledky, nepochybně nezamýšlené – a nepochybně neanalyzované – nepovažuji za slučitelné ani s právem podnikat, ani s obecným vnímáním spravedlnosti. 

Pomíjím zde spíše námitku, že i potenciálně oprávněná osoba má asi být zapsána do evidence skutečných majitelů. U složitějších struktur může dojít k celé řadě jinak banálních chyb, nesprávných, pozdních nebo opravovaných zápisů, případně zkrátka k tomu, že se k živnostníkovi vůbec nedostanou informace o ztrátě bezúhonnosti. Mám za to, že účelem Novely rozhodně nebylo založit povinnost živnostníka ověřovat celou řadu osob, jejichž seznam nebude schopen živnostník vždy určit, nebo ohledně kterých nebude často schopen zjistit, zda jsou bezúhonné. 

I kdyby totiž živnostník splnil „domácí úkol“ uložený mu Novelou, nemůže ovlivnit pozdější změny – pozdější ztrátu bezúhonnosti. Není v silách živnostníka, aby skutečného majitele (obmyšleného) například odvolal. (Představme si zde uvěřitelnou situaci společnosti sice fungující, ale s rozhádanými nebo nečinnými společníky. To blokuje konstruktivní řešení v zásadě osobního problému, protože se těžko na něčem shodnou.) 

Evropský původ a rozměr

Výše je zmíněno, že Novela navazovala na evropskou AML (anti-money laundering) směrnici. 

AML směrnicí je zde směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2015/849 o předcházení využívání finančního systému k praní peněz nebo financování terorismu. Směrnice v čl. 47-2 stanoví: 

1. Členské státy stanoví, že směnárny, provozovny poskytující proplácení šeků a poskytovatelé služeb pro svěřenské fondy a obchodní společnosti musí mít licenci nebo registraci a že poskytovatelé služeb hazardních her podléhají regulaci.
2. Členské státy vyžadují, aby příslušné orgány zajistily, že osoby, které zastávají v subjektech uvedených v odstavci 1 řídící funkci nebo jsou skutečnými majiteli takových subjektů, jsou způsobilé a vhodné. 
3. Členské státy zajistí, aby příslušné orgány přijaly nezbytná opatření, která by zabránila odsouzeným pachatelům relevantních trestných činů nebo jejich společníkům zastávat řídící funkci v povinných osobách uvedených v čl.  2 odst. 1 bodě 3 písm. a), b) a d) nebo být jejich skutečnými majiteli. 

Vidíme tak, že směrnice pracuje s jiným textem než Novela: vyžaduje se „způsobilost a vhodnost“ též skutečných majitelů (odst. 2). Směrnice dále požaduje, aby osoby odsouzené za trestné činy neměly řídící funkci v auditorech a daňových poradcích, u notářů a podobných osob a v realitních makléřích (odst. 3). Jinými slovy, odst. 3 nepožaduje bezúhonnost u například obmyšlených svěřenských fondů, do kterých byla vyčleněna společnost poskytující služby pro svěřenské fondy nebo služby pro obchodní společnosti.  

Směrnici vykládám tak, že alespoň pro některé obory neukládá tak přísné podmínky jako ŽZ po Novele. 

Náprava?

Tvrdosti popisované výše lze zabránit dvěma způsoby: výkladem, nebo novelizací. 

Přijetí takového výkladu popisovaných ustanovení, který k tvrdosti nepovede nebo který bude zohledňovat například postavení obmyšleného v celé podnikatelské struktuře, bych přivítal, ale nepovažuji ho za možný. Je tomu tak proto, že jak ŽZ, tak ZESM jsou v tomto směru zcela striktní a výjimky neumožňují. Navíc by trvalo dlouho, než by pouze výklad vznikl. Otázkou je, u koho by vznikl (zda lze takový úkol uložit živnostenským úřadům případně na ně spoléhat, uvážíme-li, že mají primárně jiné úkoly). A konečně, zda by poskytl dostatečnou jistotu: zrovna zde očekávám, že každý případ bude odlišný. 

Žádné rozhodnutí k tomuto tématu mi není známo. 

Novelizaci považuji za vhodnější, třebaže nepochybně půjde o nelehký úkol. Cílem úpravy ŽZ by mělo být nastavení takových pravidel, aby nebyl bit ten živnostník, který informace navzdory obvyklé péči neměl nebo ani nemohl mít, nebo na kterého dopadá událost zcela mimo jeho kontrolu a týkající se osob, které mají od posuzované živnosti daleko. 

Shrnutí

Novelizace živnostenského zákona provedená zákonem č. 527/2020 Sb. již není novinkou. Uplynulé roky a skutečné případy ukázaly, že její aplikace může přinést nežádoucí a nevyžádané tvrdosti, kterým živnostník-právnická osoba nebude vždy schopen čelit. 

Pohledem do AML směrnice, která byla Novele zdrojem, se ukazuje, že nedostatečně promyšlená úprava nemusela vzniknout na národní úrovni. Národní úprava však směrnici zpřísnila způsobem, který není žádoucí. 

Zpozornět by tudíž měly společnosti vyčleněné, i jen zčásti, do svěřenských fondů. 

[1]  Viz FOJTŮ, D.: Svěřenské fondy v rozhodnutích soudů za poslední 2 roky – díl III., dostupný na https://www.pravniprostor.cz/clanky/obcanske-pravo/sverenske-fondy-v-rozhodnutich-soudu-za-posledni-2-roky-dil-3, část k nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 30/21 ze dne 19. 7. 2022.

[2] Dostupná na https://esm.justice.cz/ias/issm/prirucka.