Jde konkrétně o (1) spor o původ nároku ústavy na zvláštní platnost a závaznost (ústava jako volní projev od ustavující moci vs. jako ztělesnění objektivních hodnot), (2) spor o význam zdrojů ústavních norem textuální a netextuální povahy, (3) spor o chápání ústavy jako převážně rámce, anebo celkového základu pro vládnutí. Závěrem je v článku povšechně nastíněno, které z ústavněteoretických koncepcí spíše převažují v českém ústavním diskurzu, přičemž dochází k předběžnému závěru, že ústavní obyčeje nejsou ani v České republice a priori vyloučeny.
Úvod
Zdá se, že se do naší právní akademie s přibližně desetiletou pauzou[1] vrací téma obyčejového práva a právní relevance zvyklostních norem. Vedle příspěvků z obecné právní teorie[2] či nám blízkých právních komunit[3] toto téma nejvýrazněji zaznívá v oboru ústavního práva. Ústavním zvyklostem byla v roce 2023 věnována profesorská přednáška pro odbornou veřejnost Davida Kosaře,[4] jakož i jeden z odborných panelů v rámci výjezdního zasedání kateder ústavního práva pražské, brněnské a olomoucké právnické fakulty. Avšak nejen to. Pozornost ústavní doktríny vyvolal především nedávný článek Marka Antoše a Filipa Horáka týkající se funkcionální analýzy různých druhů zvyklostních norem v českém ústavním právu.[5] Použitou metodologii i ústavněprávní závěry obou autorů je třeba hodnotit jako podstatný a velmi důležitý přínos pro tuzemskou ústavní dogmatiku, a to nejen v oboru organické (organizační) části ústavního práva, nýbrž pro ústavní právo jako celek. Poněkud nepříjemně totiž připomíná, že po více než třiceti letech trvání moderní české ústavnosti nejsou teoreticky zpracovány některé z hlavních pojmů a koncepcí našeho ústavního práva.
V tomto článku se nicméně nehodláme věnovat ani pochvalným komentářům, ani sžíravé kritice postupu a výsledků ústavněprávního bádání obsaženého v článku Antoše a Horáka. Svou pozornost upřeme na samotný začátek jejich zkoumání norem zvyklostní povahy v ústavním systému. Východiska, na kterých oba autoři staví své poznatky, totiž mají ústavněteoretickou, nikoliv ústavnědogmatickou povahu,[6] jako je tomu u zbytku jejich článku. Umístění východisek autorů do širšího rámce ústavní teorie pak může některé jejich teze podepřít, jiné však problematizovat. Právě ústavněteoretickému zarámování východisek Antoše a Horáka je tento článek věnován. Svůj dosah sice nechce omezit pouze na rozvoj poznatků těchto dvou autorů, na druhou stranu si ale neklade ambici analyticky vyčerpat celý ústavněteoretický potenciál článku Antoše a Horáka.
Poselství tohoto článku je velmi jednoduché, tím spíše však netriviální: ústavněteoretické předporozumění o klíčových ústavních pojmech a koncepcích zásadně ovlivňuje, k jakým doktrinálním ústavněprávním závěrům docházíme. V našem případě půjde o pojem ústavy zejména s ohledem na její charakter psaného práva.[7]
Problém vnímání ústavy z pohledu ústavní teorie je zde rozdělen do tří kapitol, které jsou nadepsány otázkou. Tyto otázky, snažící se vyjádřit podstatu příslušného sporu o pojem ústavy, jsou vždy následně rozvedeny do otázek dílčích. Právě níže uvedené otázky týkající se ústavy ve světle ústavní teorie a odpovědi na ně navazující jsou pro cíl našeho článku zcela zásadní. Chceme totiž poukázat na skutečnost, že za určité konstelace odpovědí na tyto otázky v oboru ústavní teorie lze dospět k obecnému závěru jak o nepřípustnosti ústavních obyčejů, tak i o jejich přípustnosti v působnosti příslušného ústavního řádu. Nutno však upozornit, že ona konkurenční pojetí ústavy, vyjádřená v příslušných otázkách, nemají podobu dichotomií v přísně logickém smyslu. Uvedením dvou pojetí ústavy do protikladu se heuristicky sleduje vyjádření hlavní myšlenky, na které příslušné pojetí spočívá.[8]
Závěrem tohoto článku se pokusíme velmi rámcově nastínit, které z představených ústavněteoretických koncepcí spíše platí pro český ústavní řád. Docházíme přitom k předběžnému závěru, že zvyklostní ústavní normy mohou být z hlediska ústavní teorie potenciálně přípustné i u nás, a to i v podobě klasického ústavního obyčeje jako plnohodnotného formálního pramene práva s možností derogace ustanovení psané ústavy.
V prvé řadě je ale namístě si vymezit objekt našeho zkoumání. Tím bude ústava, kterou si pro naše účely charakterizujeme jako soubor norem, které mají nejvyšší postavení v právním řádu v tom smyslu, že platnost všech ostatních norem je jimi poměřována,[9] a to dle právní podmíněnosti (delegačně) nebo zrušovací síly (derogačně).[10] Normu pak budeme chápat jako jednotku státního mětí (toho, co má býti), tj. jako nadřazený pojem pravidlům i principům.[11] Takto vymezený pojem ústavy totiž nebrání prozkoumání odlišných náhledů na ústavu, které v ústavní teorii existují. Pokud jde o užívání obratů "zvyklostní" či "obyčejové" normy, respektive normy "zvyklostní" či "obyčejové" povahy, mají tyto vyjádřit jejich charakter s ohledem na zvláštní (neformální a nezáměrný) způsob vzniku; nepůjde nám tak primárně o účinky těchto norem (tedy zejména možnost derogovat ustanovení psané ústavy). Konečně odkazy na terminologii Antoše a Horáka označujeme kurzívou.
Ústava jako ztělesnění vůle, nebo hodnot?
V samotném základu ústavní teorie spočívá otázka po zdroji ústavy, tj. po původu ústavních norem a jejich zvláštního nároku na platnost a závaznost. Odpovědi na tuto otázku se v zásadě dělí do dvou skupin. Buď ústava pochází od určitého, k tomu kvalifikovaného subjektu, nebo ztělesňuje určitý "objektivní" soubor hodnot.[12]
Ústava jako volní akt
V prvém chápání je ústava vnímána jako volní akt odvozený od subjektu, kterému se přisuzuje nositelství ustavující moci.[13], [14] V dnešní době se za jediný takový subjekt považuje lid; soudobé ústavy je tudíž nutné vysledovat určitým způsobem právě k lidu,[15] což je v článku Antoše a Horáka činěno odkazem na koncepci suverenity lidu.[16] Tím však celý problém nekončí, ale spíše začíná. Z teoretického hlediska je totiž především sporné (1) kdo nebo co je "lid" jako subjekt ustavující moci,[17] (2) jaký je poměr lidu k ustavující moci,[18] (3) jaká je povaha ustavující moci především co do její vázanosti (právními) normami[19] a (4) co je produktem výkonu ustavující moci. Pro naše účely se zdá být nejdůležitější otázka druhá a čtvrtá, přičemž různé varianty odpovědí na ně zúžíme na ty pro nás nejvíce relevantní.
Ať už je lidem kdokoliv, může jako subjekt ustavující moci nabývat různých podob.[20] Na jedné straně jej můžeme chápat jako "pouhého" nositele či držitele ustavující moci, aniž by na jejím výkonu musel nutně participovat aktivním konáním. Při takto chápané roli lidu v ústavodárství jsou ústavní normy lidu spíše volně, retrospektivně přičítány. Pohled na opačném pólu spektra již lidu přisuzuje nejen nositelství ustavující moci, nýbrž i její skutečný a efektivní výkon v podobě aktivního konání; je to lid (v nějaké podobě), kdo je samotným tvůrcem ústavních norem.[21] Již tato distinkce má vliv na přípustnost norem obyčejové povahy. Pokud budeme chápat lid v kategorii ustavující moci nejen jako nositele, ale i opravdového vykonavatele, pak tento radikálně-demokratický přístup v podstatě vylučuje možnost, aby se vytvářely nepsané ústavní normy prostřednictvím neformální činnosti (ustavených) ústavních aktérů. Naopak, vnímáme-li lid pouze jako nositele ustavující moci, po kterém se nevyžaduje v podstatě žádná participace na ústavodárství, pak s ústavními obyčeji problém mít nutně nemusíme; podobně jako ústavní zákony i ústavní obyčeje vytváří někdo jiný než lid, byť se k němu při normotvorbě (virtuálně) odkazuje. Taková koncepce striktně vzato vyžaduje pouze přičtení ústavních norem lidu, přičemž jejich opravdovým tvůrcem může být kdokoliv, tedy političtí aktéři jak při tvorbě ústavního dokumentu a novel, tak i obyčejů mimo formální proces ústavních změn. Obojí totiž je výsledkem vůle nikoliv lidu jako takového, ale jeho reprezentantů.
Nicméně hlavní proudy ústavní teorie se snaží nalézt určitou střední variantu mezi výše uvedenými krajními póly, neboť pouhé nositelství ustavující moci je vnímáno jako teoreticky nedostatečné[22] a požadavek skutečného výkonu zase naráží na socio-historické zkušenosti s tvorbou ústav.[23] Do hry nám tak vstupuje otázka, jaký je produkt (výstup) ustavující moci (viz výše otázka čtvrtá).
Za výstup ustavující moci, který má alespoň nějaký normativní charakter,[24] můžeme považovat především samotný ústavní dokument. Podle tohoto pohledu je produktem ustavující moci lidu v příslušné formě sepsaná a stanovená ústavní listina, a to buď spolu se všemi navazujícími ústavními novelami (dodatky), nebo pouze ve své výchozí (původní, prvotní) podobě.[25] V globální ústavní teorii lze pak vysledovat poměrně početné sklony propojovat výkon ustavující moci právě s nějakou podobou formalizovaného ústavního dokumentu.[26]
V případě, že s ustavující mocí lidu identifikujeme jak přijetí úvodního ústavního textu (prvotní ústavy), tak i veškeré jeho změny a doplnění, neponecháváme v podstatě žádný právně-normativní prostor pro působení zvyklostních ústavních norem. Lidová ústavodárná vůle jako jediný zdroj ústavních norem je totiž vztažena výlučně k ústavnímu textu; cokoliv mimo něj, pocházející z jiného zdroje, tudíž není a nemůže být součástí ústavy.[27] Malý prostor pro obyčejové normy ponechává i ztotožnění výstupu ustavující moci pouze s prvotním ústavním dokumentem, pokud obsahuje ustanovení o způsobu provádění ústavních novel nebo takové novely nepřipouští; vznik ústavních obyčejů by se v takovém případě nacházel mimo to, co odpovídá ústavodárné vůli lidu.
Existují však i vlivné koncepce, které na jednu stranu dávají určitý podíl lidu na aktivním výkonu ustavující moci, avšak projevy tohoto výkonu charakterizují jako velmi neformální.[28] Příkladem budiž teorie Carla Schmitta, respektive různé její interpretace. Dle Schmitta je třeba zásadně oddělit pojem ústavy od pojmu ústavního zákona. Ústavou (v pozitivním smyslu) jakožto výstupem ustavující moci lidu dle Schmitta není přijetí nějakého normativního dokumentu, nýbrž určení úplnosti politické jednoty prostřednictvím rozhodnutí (decise) o formě a druhu politické jednoty.[29] Jinými slovy, výkonem ustavující moci se stanovuje základní charakteristika ústavního řádu, jeho fundamentální rysy, jeho identita.[30] Konkrétní formu v podobě stanovení prvotního ústavního dokumentu (formální ústavy) pak ve Schmittově koncepci dává tzv. suverénní diktátor (např. ústavodárné shromáždění).[31] Suverénní diktátor se odkazuje k rozhodnutí lidu jako k ustavující moci, kterou můžeme chápat buď ex ante jako vyjádření revoluční vůle týkající se změn parametrů ústavního řádu (aktivnější výkon), nebo jako ex post možnost lidu ústavní dokument prostě ignorovat, pokud těmto parametrům nevyhovuje (pasivnější výkon).[32] Pověření ke změnám formální ústavy je již jen výkonem ústavního zákonodárství, které nemůže zasáhnout do základní struktury formální ústavy, jež odpovídá rozhodnutí ustavující moci (pozitivní ústavy).[33] Podobný důraz na neformální výkon ustavující moci nalezneme též u Maurice Harioua v jeho koncepci ústavní super-legality, kam řadí i normy nadřazené ústavnímu textu, které pochází od ustavující moci.[34]
Článek byl publikován v časopise Právník č. 7/2025. Pokračování je dostupné zde.
Autor by rád za cenné připomínky poděkoval Marku Antošovi, Filipu Horákovi, Ondřeji Preussovi a Filipu Jelínkovi. Autor též působí v Kanceláři prezidenta republiky; článek však nevyjadřuje postoj ani této instituce, ani prezidenta republiky.
[1] Poslední vlnu zájmu o obyčejové právo především v právu ústavním lze vysledovat v letech 1997-2008. U začátku stály dva zásadní nálezy Ústavního soudu (Pl. ÚS 33/97 a Pl. ÚS 14/01), které s nepsaným právem v podobě zvyklostí či obyčejů pracovaly, a tím i odstartovaly diskuzi o relevanci nepsaného práva v naší ústavní doktríně (srov. zejména příspěvky KYSELA, Jan. Ústavní principy, ústavní konvence a ústavní inženýrství. In: KLÍMA, Karel - JIRÁSEK, Jiří (eds). Pocta Jánu Gronskému. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008; KINDLOVÁ, Miluše. Ústavní zvyklosti jako součást ústavy (komparace commonwealthského přístupu a judikatury Ústavního soudu ČR). In: KLÍMA, Karel - JIRÁSEK, Jiří (eds). Pocta Jánu Gronskému. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008) a právní teorii (srov. zejména SOBEK, Tomáš. Argumenty teorie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, s. 144-152).
[2] Srov. HORÁK, Ondřej. Obyčejové právo v českém právním řádu. Právník. 2022, roč. 161, č. 5.
[3] Srov. GUNIČ, Marek. (Ne)ústavné ústavné zvyklosti. Právník. 2021, roč. 160, č. 6 a literaturu tam uvedenou.
[4] KOSAŘ, David. Ústavní zvyklosti [online]. Brno: Právnická fakulta Masarykovy univerzity, 2023 [cit. 2024-05-15]. Dostupné z: https://www.muni.cz/inet-doc/2522156.
[5] ANTOŠ, Marek - HORÁK, Filip. Nepsaná pravidla v ústavním systému: Ústavní obyčej, ustálená ústavní praxe a ústavní zvyklost. Právník. 2024, roč. 163, č. 2.
[6] K odlišení ústavní teorie od ústavní dogmatiky srov. JESTAEDT, Matthias. Verfassungstheorie als Disziplin. In: DEPENHEUER, Otto - GRABENWARTER, Christoph. Verfassungstheorie. Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, s. 5 an.; KYSELA, Jan. Ústava mezi právem a politikou: úvod do ústavní teorie. Praha: Leges, 2014, s. 33-36, přenesené též JAKAB, András. European Constitutional Language. Cambridge New York Port Melbourne New Delhi Singapore: Cambridge University Press, 2016, s. 3 an.
[7] Viz ANTOŠ, Marek - HORÁK, Filip. Nepsaná pravidla v ústavním systému: Ústavní obyčej, ustálená ústavní praxe a ústavní zvyklost, s. 122, 125.
[8] K této funkci dichotomií v právu viz PROCHÁZKA, Radoslav - KÁČER, Marek. Teória práva. Bratislava: C. H. Beck, 2019, s. 144.
[9] JAKAB, András. European Constitutional Language, s. 14.
[10] GRABENWARTER, Christoph. Die Verfassung in der Hierarchie der Rechtsordnung. In: DEPENHEUER, Otto - GRABENWARTER, Christoph (eds). Verfassungstheorie. Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, s. 394-399.
[11] Již zde lze učinit kritickou poznámku. Naše, ale nejen naše právní teorie nemá dosud sjednoceno, zda je obecným (nadřazeným) pojmem pro jednotlivá právní mětí norma, pravidlo, či regulativ. Srov. GÁBRIŠ, Tomáš. Preskriptívna teória práva: metodológia aplikácie práva pre súčasnosť. Bratislava: Veda, 2020, s. 153. Zde se po vzoru Weinbergera, Melzera, Alexyho, Shapira, Larenze nebo Nevese (srov. ibidem; MELZER, Filip. Metodologie nalézání práva: úvod do právní argumentace. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 18.; NEVES, Marcelo. Constitutionalism and the Paradox of Principles and Rules: Between the Hydra and Hercules. New York: Oxford University Press, 2021, s. 2 an.; SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, Mass: Harvard University Press, 2011, s. 41 an.) přidržíme pojmu "norma" jako pojmu zastřešujícího, neboť zvýrazňuje to nejdůležitější - normativní charakter mětí.
[12] HAREL, Alon - SHINAR, Adam. Two Concepts of Constitutional Legitimacy. Global Constitutionalism. 2023, Vol. 12, No. 1, s. 81 an.
[13] SCHNEIDER, Hans-Peter. Verfassungsgebende Gewalt. In: BADURA, Peter (ed.). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bd. 12: Normativität und Schutz der Verfassung. Heidelberg: Müller, 2014, s. 54.
[14] V tomto článku budeme ustavující moc chápat restriktivněji, a to jako moc ústavodárnou largo sensu, nikoliv jako moc ke vzniku lidu či státu. Srov. KYSELA, Jan. Ústava mezi právem a politikou, s. 130-131.
[15] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. The Constituent Power of the People: A Liminal Concept of Constitutional Law. In: BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Constitutional and Political Theory: Selected Writings. Oxford: Oxford University Press, 2017, s. 169, 173.
[16] ANTOŠ, Marek - HORÁK, Filip. Nepsaná pravidla v ústavním systému: Ústavní obyčej, ustálená ústavní praxe a ústavní zvyklost, s. 125. Ke spojení ustavující moci se suverenitou lidu viz SCHNEIDER, Hans-Peter. Verfassungsgebende Gewalt, s. 54-55; ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments: the Limits of Amendment Powers. Oxford, United Kingdom New York, United States of America: Oxford University Press, 2019, s. 108.
[17] KYSELA, Jan. Ústava mezi právem a politikou, s. 97-124; PREUSS, Ondřej. Lid jako ústavní subjekt? Jurisprudence. 2015, č. 1.
[18] Může být lidem vykonávána? Nebo vykonává někdo ustavující moc v jeho jménu? Anebo je přípustné oboje, případně ve smíšené formě? Viz DUKE, George. Can the People Exercise onstituent Power? International Journal of Constitutional Law. 2023, Vol. 21, No. 3, s. 3.
[19] VERDUGO, Sergio. Is it Time to Abandon the Theory of Constituent Power? International Journal of Constitutional Law. 2023, Vol. 21, No. 1, s. 33 an.
[20] Zde je třeba učinit vcelku důležitou poznámku. Převažující proudy v ústavní teorii, které se věnují problematice ustavující moci, téměř vůbec nereflektují poznatky obecné právní teorie o vzniku a platnosti (existenci) práva, a proto její závěry mohou působit dojmem odtrženosti od právní reality. Nicméně zde není prostor se této problematice věnovat.
[21] DUKE, George. Can the people exercise constituent power?, s. 3-8.
[22] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. The Constituent Power of the People: A Liminal Concept of Constitutional Law, s. 171 an.
[23] DUKE, George. Can the People Exercise Constituent Power?, s. 27-28.
[24] S ohledem na charakteristiku ústavy v úvodu článku tak necháváme stranou chápání ústavy v empirickém (deskriptivním) smyslu jako popisu charakteru politické komunity. Blíže viz GRIMM, Dieter. Constitutionalism: Past, Present, and Future. Oxford, United Kingdom: Oxford University Press, 2016, s. 3.
[25] V případě polylegálních ústav pak půjde o souhrn všech ústavních předpisů v jejich aktuální, nebo původní podobě.
[26] JOEL, Colon-Rios. Constituent Power and the Law. New York: Oxford University Press, 2020, s. 29 an.; VELASCO-RIVERA, Mariana - COLÓN-RÍOS, Joel I. On the Legal Implications of a 'Permanent' Constituent Power. Global Constitutionalism. 2023, Vol. 12, No. 2, s. 219; VERDUGO, Sergio. Is it Time to Abandon the Theory of Constituent Power?, s. 19.
[27] Tento přístup převažuje především v americké ústavní teorii. Srov. ROZNAI, Yaniv. Unconstitutional Constitutional Amendments, s. 111-112.
[28] Srov. JOEL, Colon-Rios. Constituent power and the law, s. 186 an.
[29] SCHMITT, Carl. Constitutional Theory. Durham: Duke University Press, 2008, s. 75.
[30] KYSELA, Jan. Ústava mezi právem a politikou, s. 131-132.
[31] SCHUPMANN, Benjamin A. Carl Schmitt's State and Constitutional Theory: a Critical Analysis. Oxford, United Kingdom New York: Oxford University Press, 2017, s. 156-162.
[32] Ibidem, s. 164-165. Obdobně k retrospektivnímu chápání výkonu ustavující moci (i bez návaznosti na Schmitta) srov. LINDAHL, Hans. Constituent Power and the Constitution. In: DYZENHAUS, David - THORBURN, Malcolm (eds). Philosophical Foundations of Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2016, s. 150, 152.
[33] SCHMITT, Carl. Constitutional Theory, s. 80, 150.
[34] JOEL, Colon-Rios. Constituent Power and the Law, s. 194 an.
Diskuze k článku ()