Využití přímého odkazu v ICT – je možné ve světle aktuální rozhodovací praxe uzavírat rámcové dohody?

Tento postup má výrazný dopad na hospodářskou soutěž, zejména pokud je přímý odkaz použit při vymezení podstatné části či celého předmětu zakázky. V takovém případě dochází k omezení soutěže mezi výrobci, přičemž hospodářská soutěž se přesouvá pouze na úroveň distributorů. V prostředí ICT pak existují specifické důvody, proč zadavatelé využívají přímého odkazu, například potřeba zajištění kompatibility nebo využití specifických funkcionalit. Nadto mezi jednotlivými výrobky existuje řada rozdílů, které často nelze kvantifikovat ani objektivně porovnat.

Zadavatel obecně není oprávněn použít přímý či nepřímý odkaz na určité dodavatele, výrobky, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. Problematika a výjimky z tohoto zákazu jsou upraveny v § 89 odst. 5 a 6 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).  Tento článek se věnuje čerstvé rozhodovací praxi k užití této výjimky, která zdůrazňuje, že takový postup zadavatele musí být odůvodněn předmětem veřejné zakázky. S ohledem na to, že užití výjimky je omezením hospodářské soutěže, nese důkazní břemeno oprávněnosti použití této výjimky zadavatel.[1]

Kontext sporu

Zadavatelé nezřídka využívali při zadávání veřejných zakázek odkazy na konkrétní ICT technologie, přičemž vnímali hospodářskou soutěž jako zajištěnou, neboť k ní dochází mezi distributory a obchodníky s těmito technologiemi. Výrobci technologií, kteří jsou zpravidla mezinárodními korporacemi, vytvářejí síť obchodníků, kteří jsou oprávněni jejich technologie dodávat, a sami se zpravidla nezapojují přímo do hospodářské soutěže (nevystupují jako dodavatelé ani jako poddodavatelé ve veřejných zakázkách). Když rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 25. 6. 2024 bylo rozhodnuto o rozkladu zadavatele ve věci zadávacího řízení s názvem „Rámcová dohoda na pořizování produktů Cisco 2024“, odborná veřejnost si uvědomila, že tím může dojít k ovlivnění stávající praxe.[2]

Jádrem sporu bylo užití přímého odkazu ve smyslu § 89 odst. 5 ZZVZ, přičemž složitost situace byla umocněna skutečností, že se jednalo o rámcovou dohodu, nadto zadávanou formou centrálního zadávání pro stovky pověřujících zadavatelů.

Jednalo se přitom o praxi, jež byla a stále je využívána při nákupu základních ICT technologií, využívaných většinou zadavatelů. Zadavateli v té době scházelo jakékoli konkrétní odůvodnění užití přímého odkazu, přičemž bylo zjevné, že nebyla nijak zkoumána potřeba využití přímého odkazu u jednotlivých pověřujících zadavatelů. Již z tohoto rozhodnutí bylo patrné, že k výjimce z užití přímého odkazu je nezbytné přistupovat restriktivně.

Aktuální rozhodovací praxe  

Zadavatel se pokusil zadávací řízení opakovat, když základní parametry soutěže ve formě produktů Cisco, rámcové dohody a role centrálního zadavatele zůstaly beze změny.

Zadavatel prokazatelně svou praxi upravil ve snaze dostát předchozímu rozhodnutí Úřadu. Kontaktoval pověřující zadavatele a formou obecného dotazníku je nechal vyplnit základní údaje o budoucí infrastruktuře. Rovněž vymezil základní kontrolu zákonnosti užití odkazu, a to ex ante na základě dotazníků a ex post na základě jednotlivých minitendrů. Tento postup však nebyl shledán jako dostačující a stejně jako v předchozím případě byl vyhodnocen jako rozporný se ZZVZ, a to rozhodnutím předsedy Úřadu, které potvrdilo prvostupňové rozhodnutí Úřadu.[4][3]

Uvedené rozhodnutí má ještě silnější dopad než v předchozím případě, neboť nyní se zadavatel pokusil zohlednit výtky Úřadu a byl tak vybaven argumentací pro odůvodnění svého postupu, přesto jej však před Úřadem neobhájil. Okolnosti rámcové dohody a centrálního zadávání nevnímal Úřad jako „polehčující okolnosti“, přestože tyto parametry zadávacího řízení objektivně stěžují možnost komplexního a dostatečného odůvodnění. Dle názoru Úřadu však nijak nezbavují zadavatele nutnosti svůj postup odůvodnit ve zcela stejné míře jako při jakémkoli jiném užití přímého odkazu. Dokonce z rozhodnutí plyne, že pokud by odůvodnění nebylo dostatečné, byť pro jediného pověřujícího zadavatele, zakládalo by to postup rozporný se ZZVZ na straně centrálního zadavatele.

S ohledem na konstantní restriktivní výklad a základní požadavek na konkrétní, objektivní a přezkoumatelné odůvodnění musí být míra odůvodnění, kterou předloží zadavatel, velmi přesvědčivá. ZZVZ tuto míru nestanoví, a i když Úřad se ve svém rozhodnutí odkazuje na znění ZZVZ, je zjevné, že je to právě Úřad, který v rámci rozhodovací činnosti stanoví hranici mezi dostatečným a nedostatečným odůvodněním.

Z dosavadní praxe lze dovodit, že je vyloučeno, aby odůvodnění bylo realizováno jinak než plně individualizovanou formou pro každého zadavatele (včetně všech pověřujících zadavatelů). Celá situace je umocněna tím, že odůvodnění se musí vztahovat i na budoucí situace, avšak v kontextu rámcové dohody nelze garantovat, že nedojde ke změně stavu v průběhu jejího trvání (např. konkrétních potřeb zadavatelů či podoby jejich infrastruktury apod.). Jedná se vždy do jisté míry o pravděpodobnosti či předpoklady budoucích potřeb zadavatelů, kteří hodlají z rámcové dohody čerpat. Úřad pak dvojí kontrolu navrženou zadavatelem „neocenil“ jako řešení problému, ale označil ji za nezbytnou nutnost. Dvojí kontrola tak je v zásadě správný postup a musí proběhnout v každém případě, avšak odůvodnění užití přímého odkazu již před zahájením zadávacího řízení musí být zcela dostatečné, nepostačuje pouze zdůvodnění potenciality potřeby využití přímého odkazu, a i v okamžiku vypsání musí být odůvodněna jeho nezbytnost. To bude prakticky krajně obtížné a může se stát, že v mnohých případech bude možnost využití výjimky z přímého odkazu pouze teoretickým konstruktem.

Úřad zdůrazňuje, že nelze rozlišovat, zda je předmětem přímého odkazu hardware, software, či papír do tiskáren, neboť v obou případech je využívána stejná zákonná úprava a v obou případech musí být dodržen ZZVZ. S takovýmto vyjádřením lze však polemizovat, neboť ZZVZ nestanoví zcela přesně, kdy platí ono „odůvodněno předmětem veřejné zakázky“ a lze říci, že samo ZZVZ naznačuje, že právě povaha předmětu veřejné zakázky má přímý dopad na to, jak má odůvodnění vypadat. Z rozhodnutí lze paradoxně dovozovat, že zatímco zadavatel očekával, že v rámci odůvodnění by mohlo být z důvodu kontextu předmětu veřejné zakázky postupováno mírněji, nároky jsou dle rozhodnutí Úřadu naopak přísnější, neboť prakticky rozsah a kvalita odůvodnění je z povahy věci požadována v mnohem sofistikovanější podobě.[5]

Každý, kdo by chtěl postupovat obdobným způsobem, by tak měl vzít v potaz, že využití přímého odkazu je vysoce omezené a složitost předmětu plnění, využití rámcové dohody či centrální zadávání nelze vnímat jako žádné polehčující okolnosti při posuzování dostatečnosti míry odůvodnění.

Střet hodnot

Ze zmíněných rozhodnutí lze dovodit širší problém, který byl Úřadem pojmenován. Zatímco zadavatelé upřednostňovali primárně stabilitu své infrastruktury, bezpečnost a provozní kontinuitu, pak Úřad dal jasně najevo, že tyto cíle nemůžou být upřednostněny před hospodářskou soutěží, a pokud má dojít k tak zásadnímu omezení hospodářské soutěže jako je užití přímého odkazu, pak tento zásah musí být skutečně nezbytný, individuálně a přezkoumatelně doložený. Předseda Úřadu doslova uvedl, že: „Znamená to, že zadavatel musí mít postaveno najisto, že jiný výrobek/dodavatel nemůže uspokojit jeho potřeby a že právě daný konkrétní výrobek/dodavatel je jako jediný uspokojuje. Nestačí přitom obecná tvrzení, ale vyžadují se konkrétní objektivní důvody.“[6] To, že hospodářská efektivita není relevantním argumentem a nemůže vést k nedodržení ZZVZ, Úřad konstatuje dlouhodobě.

Uvedené neplatí jen při využití přímého odkazu, ale obdobně lze vysledovat takový přístup ve využití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 63 ZZVZ a u dalších institutů, které jsou výjimkami, ke kterým je přistupováno restriktivně.

Dopady rozhodnutí

Přestože předseda Úřadu konstatuje, že: „Nemohu posoudit, zda závěry Úřadu znamenají nemožnost využít rámcových dohod v IT. Je na zadavateli, aby zajistil, že dodrží požadavky ZZVZ.“, [7]je zjevné, že dopady do zadávací praxe jsou nemalé.

Rozhodnutí lze vnímat jako vysoce chránící hospodářskou soutěž, přičemž bude klást na zadavatele vysoké nároky na argumentaci v případě jejich technologické závislosti, a to nejen v oblasti síťových technologií. Je však velkou výzvou pro stát, jakým způsobem chce pokračovat v organizovaném nákupu v oblasti ICT technologií. To, že si tato oblast žádá specifický přístup je nesporný fakt, přestože ZZVZ pro tento předmět veřejné zakázky nestanovuje zvláštní pravidla. Také je nezbytné mít na paměti, že ICT technologie mají čím dál tím větší dopad do strategických a bezpečnostních oblastí fungování státu. Z rozhodnutí Úřadu lze dovodit, že současný systém nákupu ICT technologií formou obecného centrálního zadávání je těžko udržitelný.

Zadavatelé budou nuceni poznat a umět popsat svou infrastrukturu a zároveň objektivně přiznat, zda za jejich požadavky stojí skutečná technologická závislost či snaha dosáhnout snadného a efektivního řešení ve formě rozvoje ICT infrastruktury na jimi využívané technologické platformě.

Rozhodnutí může mít i dopad na počet zakázek v oblasti těchto ICT technologií, když lze očekávat, že centrální zadavatel nebude schopen argumentačně ustát odůvodnění technologické závislosti a budou to dřívější pověřující zadavatelé, kteří budou muset realizovat veřejné zakázky individuálně. Může tak dojít k navýšení počtu zakázek v dané oblasti o stovky případů. Je pak ekonomickou otázkou, zda uvedené povede ke zlevnění produktů v důsledku rozšíření hospodářské soutěže či naopak ke zdražení z důvodu ztráty množstevních výhod a slev.