U elektronických podpisů (na rozdíl od vlastnoručních) právo podle mého názoru potřebuje více spolupracovat s jinými obory (IT a kryptologie) a vnímat i jejich pohled na svět. To se zatím příliš neděje a dochází k určité divergenci. Zatímco uvedené technické obory cítí potřebu posilovat spolehlivost a bezpečnost používaných řešení, což se někdy promítá i v právu (viz nově povinné „silné ověření uživatele“ pro platební transakce[1]), soukromé právo (podle kterého povinnost k platební transakci vzniká) potřebu zvyšování bezpečnosti a spolehlivosti zatím příliš nevnímá a hledá naopak řešení co nejjednodušší, jakoby pro osoby „dosud IT negramotné“. To vše s premisou, že lidé jednají čestně, a tak nám případná neprůkaznost a nízká bezpečnost zvoleného řešení v elektronické podobě nemusí vadit. Ono se to i lépe prodává, takže obchodníci jsou také pro. Já to ale vnímám jako chybný přístup a preferuji spíše právní a technickou osvětu, která umožní vhodný mezioborový kompromis.
V tomto článku bych se proto rád pozastavil nad tím, zda se změnily nebo se mají změnit naše představy o tom, jak vypadá písemná forma právního jednání, a jaké jsou její náležitosti v elektronické podobě, zejména s ohledem na požadavek podpisu.
Písemná forma a její dvojí podoba
Současný občanský zákoník č. 89/2012 Sb. (dále jen „občanský zákoník“ nebo „o. z.“), stejně jako jeho předchůdce upravuje celou řadu právních jednání, pro které se vyžaduje písemná forma. Tuto formu si mohou strany i dohodnout jako zpřísnění jinak bezformálního jednání (navíc). Nemohou si však platně dohodnout, alespoň podle mého názoru, že mezi sebou písemnou formu pro zákonem vymezená jednání nepožadují, že písemná forma má jiné než zákonem stanovené náležitosti, nebo že její absence nemá zákonem předvídané následky. Písemná forma právního jednání má kogentní úpravu.
Písemná forma právního jednání má pro svou existenci dobré důvody, i když se obecně předpokládá, že lidé jednají poctivě (viz § 6 a 7 o. z.). Jako každý formální (nikoli formalistický) požadavek je ale do určité míry obtěžující. Povinně se proto týká jen těch druhů právního jednání, které jsou z nějakého důvodu významné. Obvykle se s jejich provedením spojuje přesun značných majetkových hodnot, důkazních břemen a jiné významné právní následky, popř. váží strany v delším časovém období, mohou dopadat na práva dalších osob apod.
Samotná písemná forma právního jednání ale již není vázána na jeho listinnou podobu, jak jsme byli v posledních stoletích zvyklí. Pokud tedy ze zákona nebo povahy písemnosti nevyplývá něco jiného, lze písemné právní jednání realizovat i v elektronické podobě (viz § 3026 odst. 1 o. z.). „Písemností“ je ale stále (alespoň zatím) míněno grafické zachycení lidské řeči posloupností znaků (písmen a čísel), nikoli např. audio či videonahrávka řeči. Dávno již nemusí jít jen o text psaný rukou (rukopis), ani o text psaný nebo tištěný na papíru. Proto „písemnost“, tedy písemná „forma“ jednání, může mít dvojí „podobu“, jak listinnou „podobu“ (na hmotném substrátu, typicky na papíru), tak elektronickou „podobu“ (v elektronickém dokumentu, typicky datovém souboru určitého technického formátu, např. PDF).
Pro pojem písemnost občanský zákoník používá duplicitně na několika místech též pojem „textová podoba“ (lepší by však bylo požívat pojem „forma“) právního jednání (viz § 1819 a násl. o. z.). Je nesprávné používat pojem „elektronická forma“ právního jednání, neboť právo rozlišuje formy právního jednání jinak než podle jejich podob. Jednání v elektronické „podobě“ může mít nejen „písemnou formu“, ale i jinou než písemnou formu.
Česká právní nauka a judikatura dosud vždy vycházela z toho, že povinnou náležitostí písemné formy právního jednání je existence „písemnosti“ a existence „podpisu“. Tomu odpovídá i aktuální § 561 odst. 1 o. z. Bez písemnosti či bez podpisu, popř. bez obojího, právní jednání v písemné formě nevzniká, resp. není platné.[2] Podstatné je, že nejde jen o otázku dokazování, kým a jaká vůle byla projevena (to může být i nesporné), ale také o otázku zachování všech náležitostí předepsané formy právního jednání. Smlouva, která nemá povinnou písemnou formu, může být uzavřena (ústně či konkludentně) i s odkazem na nějakou nepodepsanou písemnost, nejde však o smlouvu uzavřenou v písemné formě, ani když bude zachycena v elektronické podobě (např. jako záznam telefonického hovoru).
Není podpis jako podpis
Občanský zákoník ale neobsahuje žádnou explicitní (pozitivní) definici pojmu „podpis“.[3] Proč? Protože právní praxe v průběhu mnoha set let nalezla určitá výkladová pravidla, která se zachovávají, a tomu také odpovídá způsob, jakým se lidé obvykle (obyčejově) podepisují. Je to notorieta, spojená mimo jiné s potřebou ověřit (autentizovat) identitu podepsané osoby, a to v rámci samotné listiny, nikoli až z dalších okolností. Ty mohou sloužit jen k výkladu projevené vůle. Jde tu o schopnost zachytit obsah právního jednání a také s vysokou úrovní důvěry určit osobu, která právě toto právní jednání učinila.
Podpis by měl představovat něco jedinečného, ale obvyklého pro konkrétní fyzickou osobu. Něco, co lze snadno opakovaně vytvořit podle určitého (podpisového) vzoru, ale přesto to nelze snadno napodobit jinou osobou. To samozřejmě vyžaduje určitou „unikátní dovednost“, resp. „tajemství“ při vytváření podpisu spojené s konkrétní osobou, které si každá fyzická osoba uchovává se značnou úrovní důvěry pod svou výhradní kontrolou. Při podepisování na hmotný substrát se uvedené tajemství nikomu neodhaluje, nebo ne zcela, a už vůbec se neodevzdává. Uchování není složité, tajemství není spojeno jen s křivkou podpisu, ale spočívá i ve způsobu rukopisu, který je nedílnou součástí tělesné integrity člověka a nelze ho snadno z otisku na papíře (podpisu) odvodit pro možné padělání (vytvoření jinou osobou). Na specifických znacích rukopisu každé osoby stojí celé odvětví písmoznalectví, které se zabývá zkoumáním pravosti písma (podpisu). To vše lidé vědí. Omezené množství padělků podpisů v soudní praxi proto podle mého názoru nevyplývá jen z toho, že lidé jsou obvykle poctiví, ale i z toho, že je pravděpodobné, že se na případnou nepoctivost při podepisování (podvod) poměrně snadno přijde. Pokud by podpis uvedené vlastnosti neměl, míra společenské důvěry v písemnou formu právního jednání by byla podle mého názoru významně narušena.
Podpisem je proto po staletí míněn podpis „vlastnoruční,“ tedy specifická křivka vytvořená nějakým psacím náčiním a nějakým psacím médiem na hmotný substrát (obvykle na papír,[4]) který zachycuje dané právní jednání. Podpis se podle použitého druhu papíru, náčiní a média do papíru „vpije“ (a „vtlačí“), čímž dochází v listinné podobě se značnou úrovní důvěry ke spojení daného jednání s danou osobou. V případě více stran textu se pak používají různé techniky pevného spojení, každá stránka se podpisuje v praxi jen výjimečně.
Každý se podepisuje sám, k vytvoření vlastnoručního podpisu nepotřebuje a ani nesmí mít nikoho dalšího (ve smyslu vedení ruky či vytvoření podpisu jinou osobou), jistě ne druhého účastníka smlouvy, ale ani nikoho třetího. Jinak nejde o písemný projev vůle podepsané osoby. Jednající musí být s to se podepsat (sám), nemůže tento svůj úkon realizovat prostřednictvím někoho jiného. Podpis nelze vytvořit nevědomě. Je-li jednající osoba vidoucí, nemůže se ani stát, že podpis omylem nevytvoří. Podpis sice lze vytvořit na jinou písemnost, než bylo zamýšleno, to je ale situace výjimečná a je vždy spojena s určitou mírou nedbalosti podepisující osoby. Každý je při vytvoření podpisu plně autonomní a vytvořením podpisu na konkrétní místo písemnosti vyjadřuje jen svou vůli projevenou v obsahu písemnosti.
Vlastnoruční podpis je tedy aktem projevu vůle – dochází k jeho „vytvoření“ na papíru originálně – rukou (výjimečně nohou, ústy apod. v závislosti na nějakém zdravotním omezení), a to až v souvislosti s podepisovaným právním jednáním. Jinými slovy, podpis se nevytváří předem (do zásoby, jako vzorek), aby byl s právním jednáním spojen až později – aktem „připojení“ (např. kopírováním, lepením, tiskem apod.) Vlastnoručním podpisem také není podpis vytvořený na elektronickém záznamovém zařízení (tabletu, signpadu), neboť zde není zachována shodná (listinná) podoba zachycující vytvořený podpis.
Z hlediska svého obsahu by měl podpis zachycovat alespoň příjmení podepsané osoby. V historii vznikly určité diskuse nad použitím pseudonymu (např. „Ema Destinnová“), nebo nad použitím křestního jména (např. „Váš Jan“) či sociální role (např. „Tvůj otec“), to ale není předmětem tohoto článku. Soudní praxe dále dospěla k závěru, že platnosti podpisu nebrání, je-li podpis nečitelný, nebo i zjednodušený (tzv. klikyhák). Podle mého názoru je ale minimálně nutné, aby vlastnoruční podpis stále se značnou úrovní důvěry zachovával určitelnost podepsané osoby, tedy její identifikaci a autentizaci. Jinak nejde technicky (formálně) ani právně o podpis, ale o tzv. znamení ruky (viz níže).
Soudní praxe také vychází z toho, že podpis se umisťuje obvykle na konci písemnosti (proto také „podpis“), výjimečně se ale připouští umístění podpisu i jinde, nevylučuje-li to zákon nebo povaha věci. V rámci rozvolnění písemné formy právního jednání se dokonce se připouští i odkaz na jinou (samostatně nepodepsanou) písemnost nebo se připouští i bianco podpis spojený s písemnou dohodou o doplnění obsahu právního jednání. To jsou však výjimky.
Vlastnoruční podpis tedy díky svým vlastnostem plní řadu funkcí (právní nauka hovoří až o sedmi),[5] jako soudce si cením zejména funkci důkazní. Cílem je ochrana právní jistoty v celé společnosti.
Náhražky vlastnoručního podpisu
Definice pojmu „podpis“ je částečně dána jiným vymezením zákona, který explicitně uvádí, čím a za jakých podmínek lze „podpis“ nahradit. Některé situace si totiž vyžadují určité úlevy. Tím je vymezeno, co určitě „podpisem“ není.
V první řadě jde podle § 563 o. z. o tzv. znamení ruky pro některé osoby, jež nejsou schopny se podepsat (ve shora uvedeném smyslu). Jiné osoby se takto (platně) podepisovat nesmějí. Znamením ruky by mohly být např. pověstné tři křížky („+++“), čára, sluníčko nebo jiné znamení, ale i triviální parafa apod. I když je znamení vytvořeno originálně vlastní rukou, nepředstavuje „podpis“. Je tomu tak proto, že popsaná znamení umožňují autentizaci jednající osoby jen s velmi nízkou úrovní důvěry. Zachycení obsahu jednání a určení jednající osoby proto musí být zajištěno dvěma svědky, kteří se musí (mimo jiné) na listinu standardně „podepsat“ (viz výše).
Dále § 561 odst. 1 o. z. umožňuje nahradit podpis tzv. mechanickými prostředky, ale jen tam, kde je to obvyklé. V praxi jde o nějakou reprodukci podpisu – podpisové razítko, vytištěný podpis, ale i faksimile podpisu. To vše bychom klidně mohli nazvat „prostým mechanickým“ podpisem. Také jde o autentizaci jednající osoby jen s velmi nízkou úrovní důvěry. Mechanické prostředky se používají obvykle tam, kde je vlastnoruční podepisování nereálné či nepraktické, např. z důvodu potřeby masového opakování podpisu, jde-li o listiny s nízkou pravděpodobností padělání apod. V praxi jde např. o hromadnou korespondenci, faktury, hromadné návrhy smluv apod. Při standardním individuálním právním jednání je ale vyžadován (vlastnoruční) podpis. Mechanické prostředky se zde neužívají, neboť to objektivně není „obvyklé“.
Otázky, které se moc nekladou
S ohledem na shora uvedené (alespoň podle mého názoru a reakcí posluchačů na různých seminářích) by téměř nikdo nepovažoval za platně podepsané právní jednání v listinné podobě, na jehož konci (nebo v záhlaví) by bylo jméno a příjmení jednající osoby vypsané strojem nebo s využitím textového editoru (např. ve Wordu), a to ani kdybychom z jiných okolností věděli, že své jméno a příjmení takto skutečně připojila jednající osoba. Nebo to nějakému čtenáři připadá jako dobrý nápad (způsob), jak se „podepsat“?
Nikomu by nestačila vizitka či fotka jednající osoby připojená ke smlouvě kancelářskou sponkou či sešívačkou („ve smyslu podpisu“). Nebo ano?
Podpisem by jistě nebyl ani vytištěný či nakopírovaný obraz vlastnoručního podpisu, nějaké číslo či heslo (jakkoli „unikátní“).
Téměř žádný soudce, s nímž jsem tuto otázku konzultoval, by také nepovažoval za „podepsanou“ smlouvu opatřenou kancelářským lepítkem „post-it,“ na němž by byl dokonce originál vlastnoručního podpisu jednající osoby. V listinné podobě tyto otázky nikdo neklade, protože to jsou notoriety.[6]
Takto by mohla vypadat analogie prostých elektronických podpisů v listinné podobě.
V elektronické podobě jsou ale obdobné varianty „podepisování“ hojně komerčně propagovány, a i v odborné literatuře probíhá poměrně silná „argumentační masáž“ směřující k tomu, aby (minimálně v elektronické podobě) byly náležitosti a funkce písemné formy právního jednání významně zeslabeny či opuštěny a aby soudní praxe přijala různá (podle mého názoru nevyhovující) řešení.
Měli bychom se ale ptát: jsou pro takové změny ve společnosti racionální důvody? Nebo jde jen o nepromyšlené nápady „digi Hujerů“?
Proč by měly být některé funkce (vlastnoručního) podpisu v elektronické podobě nepotřebné? Proč má mít písemná forma právního jednání v nové době nižší míru společenské důvěry, ať už obecně v jakékoli podobě, nebo jen v elektronické podobě? Existují postupy, které lze rozumně pro elektronické právní jednání využít, aniž bychom na funkce písemné formy právního jednání v elektronické podobě rezignovali, jen jsme si na ně zatím třeba nezvykli?
Proč by např. ručitelské prohlášení nebo výzva k opuštění předmětu nájmu „podepsané“ v listinné podobě jen vypsáním jména a příjmení na psacím stroji měla být neplatná (pro nedostatek formy), ale po převodu do elektronické podoby by měla být najednou platná a naopak? Totéž s vytištěným e-mailem. Opravdu lze platně odsouhlasit amputaci nohy e-mailem s tzv. podpisovou patičkou? Skutečně lze prostřednictvím SMS zprávy nebo zprávy aplikace Whatsapp, Skype, Viber apod. platně vypovědět nájem bytu nebo udělit písemnou plnou moc?
Jak bychom se dívali na osobu, která se někde prokáže písemnou plnou mocí v elektronické podobě na obrazovce svého mobilu s „prostým“ elektronickým podpisem zmocnitele? V tomto případě mě např. královna Alžběta II. zmocnila, abych pronajal Windsor…
Opravdu je po takovém výkladu elektronického podepisování společenská poptávka? Pokud ano, pak by asi bylo nutné podobné rozvolnění požadavků, které jsou historicky i aktuálně kladeny na písemnou formu v listinné podobě – tak, aby obě podoby (listinná i elektronická) byly i nadále plně ekvivalentní a existovala možnost konverze mezi nimi bez zvláštních právních následků.
Co je to ten „prostý“ elektronický podpis?
Občanský zákoník tento pojem nezná. V otázce elektronického podepisování totiž odkazuje na jiný právní předpis, který „stanoví, jak lze při právním jednání učiněném elektronickými prostředky písemnost elektronicky podepsat. Tímto zvláštním předpisem byl dříve zákon č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu (dále jen „ZoEP“). S účinností od 1. 7. 2016 je tímto předpisem evropské nařízení č. 910/2014, o elektronické identifikaci a službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce na vnitřním trhu (dále jen „nařízení eIDAS“), a s účinností od 18. 9. 2016 pak též zákon č. 297/2016 Sb., o službách vytvářejících důvěru pro elektronické transakce (dále jen „ZoSVD“). Ani v uvedených předpisech ale nebyl a není pojem „prostý“ elektronický podpis definován ani používán.
Fakticky totiž nařízení eIDAS obsahuje obecnou (výchozí) definici všech elektronických podpisů (čl. 3 odst. 10), z nichž jen některé dále specificky pojmenovává a definuje jejich vlastnosti. Jde o „zaručený“ elektronický podpis (čl. 3 odst. 11)[7] a z něj odvozený „kvalifikovaný“ elektronický podpis (čl. 3 odst. 12). V tomto článku nechci příliš zabíhat do technických podrobností, ale je třeba zdůraznit, že obě uvedené úrovně elektronického podpisu již nejsou technologicky neutrální, neboť využívají tzv. asymetrickou kryptografii, která (zatím jako jediná) umožňuje, aby bylo možné zjistit případnou změnu elektronicky podepsaných dat (zajišťuje tzv. integritu dat). Proto se také někdy souhrnně označují za „kryptografické“ elektronické podpisy. Kryptografický elektronický podpis se totiž při jeho vytvoření vypočítá i z obsahu podepisovaných dat, což u elektronických podpisů, které nejsou počítané, ale například obrázkové (vzorkové), chybí. Identita podepsané osoby se pak u kvalifikovaného elektronického podpisu odvíjí od kvalifikovaného certifikátu (a výlučného ovládání tzv. soukromého klíče) a od použití kvalifikovaného prostředku pro vytvoření podpisu, což je v praxi certifikovaná čipová karta (jejíž funkci může plnit i eObčanka) nebo USB token. „Zaručený“ elektronický podpis (bez dalšího) ze své definice tyto další dvě podstatné náležitosti nevyžaduje, proto se značnou úrovní důvěry identitu podepsané osoby také ve skutečnosti „nezaručuje“.
Česká právní úprava navíc prodloužila svou národní výjimku a obsahuje též „uznávaný“ elektronický podpis (§ 6 ZoSVD). Jde o velmi nepraktickou legislativní zkratku pro dva druhy elektronického podpisu, a to elektronický podpis „kvalifikovaný“ (evropský, podle nařízení eIDAS – shora) a pro elektronický podpis (pracovně mu říkejme třeba „český uznávaný“), který je „zaručený“ a je navíc založený na kvalifikovaném certifikátu, ale nevyžaduje již použití kvalifikovaného prostředku pro vytvoření podpisu. Splňuje tedy jen jednu ze dvou dodatečných podmínek pro kvalifikovaný elektronický podpis. Tento „český uznávaný“ podpis ale, jako národní výjimka, není v Evropské unii (na rozdíl od kvalifikovaného elektronického podpisu) uznáván. Česká republika se v tomto směru, podle mého názoru nesmyslně, vydala specifickou cestou, ačkoli k tomu není žádný racionální důvod (viz níže).
Jde o znázornění rozdílu mezi různými úrovněmi elektronického podpisu (kvalifikovaný vs. „český uznávaný“ vs. zaručený) pohledem programu Adobe Reader.
To, co se v praxi označuje za „prostý“ elektronický podpis, je tedy jakousi zbytkovou kategorií, pokud od „elektronických podpisů“ odečteme vše, co je nějak specificky definováno a co má nějaké rozumné vlastnosti, tedy elektronický podpis zaručený, uznávaný i kvalifikovaný. Je to podobné, jako kdybychom v listinné podobě od všech možných variant, jak lze listinu označit (podepsat), odečetli podpisy vytvořené vlastní rukou. Co by nám zbylo? Shora uvedené mechanické prostředky nahrazující vlastnoruční podpis, včetně shora popsaných variant „podepisování“ (např. vypsání jména a příjmení strojem). Proto také není „prostý“ elektronický podpis v nařízení eIDAS ani v českém právu nijak dále upravován, neexistují pro něj žádné obecné normy ani technické standardy, nejsou zde žádné služby vytvářející důvěru (při vytváření, uchovávání či ověřování). O ověřování se nehovoří vůbec, neboť na takových „podpisech“ ani není co ověřovat. Na to jsou až příliš prosté.
Pokračování článku naleznete zde.
Článek byl publikován na stránkách Advokátního deníku.
[1] Viz § 223 zák. č. 370/2017 Sb., o platebním styku, a směrnice EU č. 2015/2366, o platebních službách na vnitřním trhu.
[2] Otázku absolutní či relativní neplatnosti a posuny v právní úpravě právních následků nedostatku písemné formy nechávám stranou, stejně jako možnost konvalidace (viz zejména § 561 o. z. a § 582 o. z.).
[3] Určitou definici „pro účely vydání občanského průkazu“ nalezneme jen v § 4a odst. 4 zák. č. 328/1999 Sb., o občanských průkazech.
[4] Lze označit též jako „hmotnou listinu“ (oproti „nehmotné“ – elektronické).
[5] Viz např. V. Kment: Nahradí elektronický podpis prostý ten tradiční vlastnoruční? Bulletin advokacie 2016 (zde)
[6] I když i zde si lze představit hraniční případy (např. podpis tiskacím písmem).
[7] Ve skutečnosti jde o chybný překlad anglického „advanced“ či německého „fortgeschritten“ (tedy pokročilý či zdokonalený) – lze ho padělat během pár desítek vteřin.
Diskuze k článku ()