Postup podle § 46 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“ či „Zákon“) poskytuje zadavateli možnost, aby si vyžádal od dodavatele objasnění nebo doplnění nabídky, jehož účelem je poskytnout zadavateli nástroj, který mu umožní posoudit soulad nabídky se zadávacími podmínkami a Zákonem v situaci, kdy je obsah nabídky nejasný.
Jak by měl ovšem zadavatel s institutem § 46 ZZVZ zacházet v situaci, kdy obsah nabídky napovídá nesplnění zadávacích podmínek či zákonných požadavků a dává zadavateli zákonný důvod pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení? Jedná se skutečně o fakultativní nástroj zadavatele či o povinnost, kterou zadavatel musí využít před vyloučením účastníka zadávacího řízení?
Povinnost postupu podle § 46 ZZVZ před vyloučením účastníka zadávacího řízení
Přestože je postup podle § 46 ZZVZ obecně Zákonem koncipován jako možnost, nikoliv povinnost zadavatele, v případě, že zadavatel nemá z předložené nabídky postaveno najisto, že jsou dány důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, je nezbytné, aby se zadavatel s nastalou situací vypořádal. V situaci, kdy zadavatel nemá postaveno najisto, že jsou dány důvody pro vyloučení účastníka ze zadávacího řízení, není oprávněn ihned účastníka zadávacího řízení vyloučit. Zákon dává zadavateli v případě pochyb o souladu nabídky se zadávacími podmínkami či se Zákonem různé alternativy postupu. Možností postupů v obecné rovině má zadavatel více a je na zadavateli, aby s ohledem na relevantní okolnosti vyhodnotil, které z možností využije, zejména na zvážení, která z alternativ bude vhodná pro sledovaný cíl. Jednou z možností je právě využití postupu dle § 46 ZZVZ. Zákon však umožňuje využití např. i postupu dle § 39 odst. 5 ZZVZ, tedy ověření věrohodnosti poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů či jejich samostatné opatření zadavatelem. Pokud by se zadavatel rozhodl (či by to s ohledem na skutkové okolnosti nebylo možné) k osvětlení relevantních skutečností nevyužít postupu dle § 39 odst. 5 ZZVZ, postup dle § 46 ZZVZ by se pro zadavatele stával obligatorním.
Obdobný závěr byl přijat i ve vztahu k předchozí právní úpravě, vůči níž Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. října 2011 konstatoval, že „jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň vysoce pravděpodobně lehce vysvětlitelnou, pak je zadavatel povinen si uvedenou nejasnost nechat uchazečem vysvětlit“.
Jako příklad obligatorního postupu dle § 46 ZZVZ poslouží aktuální rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“ či „Úřad“) ve věci sp. zn. ÚOHS-S0271/2022/VZ ze dne 23. srpna 2022. Ačkoliv se příklad týká zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti, jeho závěry k postupu dle § 46 ZZVZ jsou obecně aplikovatelné. Zadavatel v šetřeném případě stanovil, že k prokázání kritérií technické kvalifikace požaduje předložení seznamu významných dodávek realizovaných dodavatelem za posledních pět let, včetně osvědčení jejich objednatelů. Dodavatel v nabídce předložil seznam referenčních zakázek a prohlášení, že uvedené zakázky realizoval v požadované kvalitě a rozsahu. Zadavatel v daném případě dodavatele bez dalšího vyloučil ze zadávacího řízení, neboť nepředložil požadované osvědčení objednatele. Z ustanovení § 196 odst. 2 ZZVZ přitom vyplývá, že osvědčení objednatele podle § 196 odst. 1 písm. b) ZZVZ může být nahrazeno čestným prohlášením dodavatele, pokud vystavení osvědčení není možné, nebo je objednatel odmítl poskytnout.
Dodavatel sice ve své nabídce neuvedl důvod, proč nahrazuje osvědčení objednatele čestným prohlášením, nicméně zadavatel nemohl v této situaci vědět s jistotou, že dodavatel nesplňuje zadávací podmínky a že nebylo možno splnění kvalifikačních požadavků prokázat tímto způsobem. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel postupoval v rozporu se Zákonem, když bez dalšího (tedy i bez využití postupu dle § 46 ZZVZ) účastníka zadávacího řízení vyloučil. Pokud se zadavatel rozhodne účastníka zadávacího řízení vyloučit, musí mít postaveno najisto, že byly naplněny důvody pro jeho vyloučení.
Úřad tedy doporučuje v situacích, kdy zadavatel nedisponuje na základě obsahu nabídky dostatečnými podklady pro posouzení, zda účastník zadávacího řízení splňuje či nesplňuje zadávací podmínky (a současně je zřejmé, že se jedná o zjevný, lehce vysvětlitelný rozpor v nabídce, jenž mohl být zapříčiněn např. administrativním pochybením, zjevnou chybou v psaní, počtech apod.) využít postupu dle § 46 ZZVZ před vyloučením takového účastníka ze zadávacího řízení. Tento postup se ve světle rozhodnutí Úřadu uvedeného výše stává povinným, nevyužije-li zadavatel alternativního postupu dle § 39 odst. 5 věty druhé ZZVZ a sám si neopatří potřebné informace, má-li tu možnost.
Fakultativnost postupu podle § 46 ZZVZ před vyloučením účastníka zadávacího řízení
Jak bylo řečeno, obecně je postup zadavatele dle § 46 ZZVZ koncipován jako možnost, nikoliv jako povinnost. Oproti výše popsanému příkladu lze představit postup, který byl ÚOHS aprobován rozhodnutím ve věci sp. zn. ÚOHS-S0027/2020/VZ ze dne 13. března 2020, potvrzeném navazujícím rozhodnutím pod sp. zn. ÚOHS-R0068/2020/VZ ze dne 1. června 2020, z něhož vyplývá, že primárně je třeba institut objasňování a doplňování nabídky dle § 46 ZZVZ vnímat jako fakultativní postup.
V uváděném případě dodavatel v nabídce obecně deklaroval, že jím nabízená tisková zařízení splňují stanovené požadavky zadavatele, nicméně z konkrétní specifikace nabízeného plnění vyplýval opak – u požadavku na splnění parametru tiskového zařízení dodavatel uvedl „ANO“, přičemž u popisu parametru uvedl konkrétní počet zásobníků s konkrétní kapacitou, která nedosahovala kapacity požadované zadavatelem. Bylo tedy zjevné, že nabídka neodpovídala zadávacím podmínkám stanoveným zadavatelem, přičemž z nabídky nevyplývalo, že by se jednalo toliko o formální pochybení. Úřad konstatoval, že pokud dodavatel v nabídce uvedl údaje týkající se kapacit jednotlivých tiskových zařízení, je zcela v souladu se Zákonem, když zadavatel vycházel při posouzení splnění podmínek účasti z údajů uvedených nabídce a skutečné parametry nabízeného plnění dále neověřoval. Zadavatel hodnotí a posuzuje nabídku v podobě, v jaké mu byla předložena a není jeho úkolem kontrolovat, zda se dodavatel nespletl a v nabídce neuvedl něco, co nechtěl.
Jestliže zadavateli na základě údajů uvedených dodavatelem v nabídce vznikne pochybnost o věcném souladu nabídky se zadávacími podmínkami, je na jeho uvážení, zda využije možnosti aplikovat postup podle § 46 ZZVZ, či dodavatele z účasti na zadávacím řízení pro nesoulad nabídky se zadávacími podmínkami rovnou vyloučí. I v této situaci je třeba pamatovat na zásadu rovného zacházení ve smyslu § 6 ZZVZ, která zadavateli ukládá povinnost zacházet stejným způsobem se všemi účastníky v průběhu celého zadávacího řízení. Pokud tedy zadavatel využije možnosti postupovat dle § 46 ZZVZ (či naopak bez vyzývání účastníka vyloučí ze zadávacího řízení), musí stejným způsobem postupovat i vůči ostatním účastníkům zadávacího řízení ve srovnatelném postavení. K tomuto závěru dochází i Úřad ve své rozhodovací praxi (srov. sp. zn. ÚOHS-R0190,0195/2021/VZ ze dne 24. ledna 2022) i judikatura (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně, č. j. 31 Af 83/2020-80, ze dne 23. listopadu 2021).
Pokud tedy zadavateli z posouzení nabídky jasně vyplyne, že dodavatelem nabízené plnění nesplňuje požadované technické parametry, nevzniká zadavateli zjevně potřeba žádat o objasnění předložených údajů. Zadavatel sice může postupovat dle § 46 ZZVZ, ale není k tomu povinen.
Jak vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, zadavatel je povinen posuzovat pouze údaje, doklady, vzorky nebo modely předložené v nabídce, neboť je obsahem nabídky vázán. Nabídku navíc nelze po uplynutí lhůty k podání nabídek měnit či do ní zasahovat (až na zákonem aprobované výjimky). Případná chyba v nabídce jde tedy k tíži dodavatele, neboť ten je za její obsah zodpovědný.
Závěrem lze shrnout, že pokud je na základě údajů uvedených v nabídce po posouzení nabídky zcela jasné a zřejmé, že podaná nabídka nesplňuje stanovené zadávací podmínky, není zadavatel povinen postupovat podle § 46 ZZVZ a je oprávněn bez dalšího účastníka vyloučit ze zadávacího řízení.
Diskuze k článku ()