Zákonná úprava
Úvodem nutno definovat zákonnou úpravu a z ní vyplývající práva a povinnosti pro podnikatele, který bude dále označován jako “kontrolovaná osoba”, a pro referenty živnostenského úřadu, kteří budou dále označování jako “kontrolující” či souhrnně jako “kontrolní orgán”.
Kontrolní řád upravuje postup orgánů moci výkonné, orgánů územních samosprávných celků či jiných orgánů a právnických nebo fyzických osob, pokud vykonávají působnost v oblasti veřejné správy. Kontrolní orgány postupují podle tohoto zákona rovněž při kontrole výkonu státní správy a dále při kontrole činnosti právnických osob založených nebo zřízených státem nebo územním samosprávným celkem vykonávané ze strany zakladatele nebo zřizovatele, nejde-li o kontrolu činnosti těchto právnických osob upravenou předpisy soukromého práva. Kontrolní orgán při kontrole zjišťuje, jak kontrolovaná osoba plní povinnosti, které jí vyplývají z jiných právních předpisů nebo které jí byly uloženy na základě těchto právních předpisů. Předmětný zákon vstoupil v účinnost dne 1. 1. 2014 a nahradil předchozí právní předpis č. 552/1991 Sb., zákon o státní kontrole. Předmětný zákon má za cíl dát právní rámec orgánu veřejné moci či územní samosprávy, tedy pro účely tohoto článku zejména živnostenskému úřadu, dle kterého bude kontrolní orgán moci provést kontrolu, když zákonná úprava poskytuje mnoho pravomocí nad rámec zákona č. 500/2004 Sb., správní řád.
Odlišnost od správního řádu
Kontrolní řád se odlišuje od správního řádu v jednom zásadním aspektu, který je vymezen ustanovení § 10 odst. 2 a 3. Tato ustanovení se týkají povinnosti poskytnutí součinnosti ze strany kontrolované osoby. Autor považuje za důležité tato ustanovení porovnat s článkem č. 37 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, s ohledem na zásadu nemo tenetur se ipsum accusare, tedy nikdo není povinen sám sebe obviňovat, anebo se čl. 40 odst. 4, který poskytuje obviněnému právo odepřít výpověď s tím, že tohoto práva nemůže být žádným způsobem zbaven. Bohužel v těchto aspektech je rozhodovací praxe a ustálená judikatura poměrně striktní - nemůže se jednat o protiústavní ustanovení předmětných částí kontrolního řádu, ať už je tato záležitost sebevíce rozporuplná. Podle konstantní judikatury je východiskem pro relevantní odpověď hledání proporcí mezi zájmem na zjištění skutečností, zda činnost či stav, které jsou předmětem kontroly, jsou v souladu s právními předpisy, a zájmem na zachování spravedlivého procesu. Podle ustálené judikatury nelze samotný požadavek na předložení podkladů, resp. hrozbu uložení sankcí v případě, že to kontrolovaná osoba odmítne, považovat za porušení zákazu nucení k sebeobviňování, protože adresátovi povinnosti nic nebrání, aby se v následném řízení hájil a zpochybnil předložené listiny a význam, který jim správní orgán přiznal, tedy to, že jimi bylo prokázáno porušení povinností. Je třeba přisvědčit konstatování, že v opačném případě by byla kontrola fakticky paralyzována, nicméně zmíněný restriktivní výklad by ve svých důsledcích vedl k popření samotné podstaty zásady nemo tenetur, která by takto musela být prověřována až ex post. [1]
Ačkoli se v případě zákona č. 255/2012 Sb., kontrolní řád, jedná o lex specialis a platí zásada lex specialis derogat legi generali, tedy že speciální úprava má přednost před úpravou obecnou, z ustanovení § 28 zákona vyplývá, že nestanoví-li zákon jinak, postupuje se při kontrole podle správního řádu. Z těchto důvodů má kontrolovaná osoba nárok na mnoho dalších práv, například nahlížení do spisu, které je podrobněji definováno správním řádem nežli kontrolním řádem, možnost podávat stížnosti na nesprávný úřední postup, možnost zakládat kdykoli po dobu kontroly do spisu podklady a důkazy, pořizovat si ze spisu kopie a mnoho dalších práv.
Nejčastější prohřešky ze strany podnikatelů při provádění kontroly a možnosti, jak se těmto problémům a případným sankcím ze strany živnostenského úřadu vyhnout.
1. Náležitosti faktur či daňových dokladů
Pokud se týká daňového dokladu, který vystavuje kontrolovaná osoba, která je plátcem DPH, svým odběratelům, jeho náležitosti jsou stanoveny ust. § 29 zákona č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty. Jedná se zejména o: označení osoby, která uskutečňuje plnění, daňové identifikační číslo osoby, která uskutečňuje plnění, označení osoby, pro kterou se plnění uskutečňuje, daňové identifikační číslo osoby, pro kterou se plnění uskutečňuje, evidenční číslo daňového dokladu, rozsah a předmět plnění, den vystavení daňového dokladu, den uskutečnění plnění nebo den přijetí úplaty, pokud před uskutečněním plnění vznikla povinnost ke dni přijetí úplaty přiznat daň nebo přiznat plnění, pokud se liší ode dne vystavení daňového dokladu, jednotkovou cenu bez daně a slevu, není-li obsažena v jednotkové ceně, základ daně, sazbu daně, výši daně; tato daň se uvádí v české měně. Tyto povinnosti by měly být adekvátně uplatněny také v případě faktur či vyúčtování, které vystavují podnikatelé, kteří nejsou plátci DPH.
V ustanovení tohoto zákona absentuje informace o povinnosti uvedení skutečnosti, že podnikatel je zapsaný ve veřejném rejstříku (například rejstřík živnostenského podnikání či obchodní rejstřík), tuto povinnost stanovuje zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, přičemž absence této informace je nejčastějším prohřeškem podnikatelů vedle například neoznačení sídla či provozovny. Proto je doporučením autora si před samotnou kontrolou všechny faktury projít a v případě absence do nich tuto informaci doplnit. Ačkoli se jedná spíše o formalistické porušení zákona, pořád je to důvod pro zahájení správního řízení a pokud se obdobných porušení zákona naakumuluje více, částka peněžité sankce velmi pravděpodobně poroste.
2. Neoprávněné podnikání
Jedná se o velmi častý prohřešek ze strany podnikatelů. Pakliže podnikatel podniká v dobré víře alespoň se základní znalostí zákonné úpravy jeho podnikání či před zahájením jeho ekonomické činnosti zkonzultoval svůj záměr s referenty živnostenského úřadu, není zrovna časté, že by se jednalo o natolik flagrantní porušení zákona ve smyslu, že se někdo, kdo má například živnost volnou rozhodne nabízet služby lékaře či advokáta. Oovšem co je velmi časté je segment řemesel, a neoprávnění podnikání v rámci něj, kterým bych se rád zabýval.
Může nastat situace, že podnikatel jakožto kontrolovaná osoba je držitelem živnosti řemeslné, například zednictví, ovšem není mu známa informace, že po tom, co zhotoví nové omítky je nemůže vymalovat malířským nátěrem (barvou), neboť v případě, že by se jednalo o činnost soustavnou a za účelem zisku (ať už je inkasovaná částka jakákoli), lze takové jednání klasifikovat jako neoprávněné podnikání, byť stále v rovině správního práva a nikoli v rovině práva trestního, pakliže nebude způsobena škoda velkého rozsahu a nebude se jednat o činnost přesahující 6 měsíců, když samotnou škodou není myšleno pouze to, že by byla práce nesprávně zhotovena a například odběrateli by vznikla škoda, ovšem význam je daleko širší a může se jednat o škodu spočívající v inkasování částky, na kterou by kontrolovaná osoba neměla mít právní nárok, pakliže není držitelem patřičného živnostenského oprávnění, a tedy jedná se o způsobenou škodu stran veřejného zájmu, tedy zájmu společnosti na tom, aby byly dodržovány právní předpisy a docházelo k rovnosti podnikatelského prostředí. Dalším příkladem může být například skutečnost, kdy kontrolovaná osoba s živností řemeslnou zednictví provádí například práce instalatéra, ačkoli zde je zákon a rozhodovací praxe poněkud benevolentnější ve smyslu, že podnikatel se živností zednictví může ku příkladu osadit umyvadlo, obezdít sprchovou vaničku, ovšem nesmí je už zapojit, tedy nemůže k vaničce či umyvadlu připojit sifon a podobně. Konečně častým problémem a prohřeškem z nevědomosti podnikatele bývá skutečnost, že podnikatel je držitelem živnosti zednictví, ovšem vykonává vícero činností současně, tedy například instalatérství, zhotovování rozvodů elektroinstalace, realizace nových podlah (například parket) a to vše při takové rekonstrukci nemovitosti, která vyžaduje stavební povolení či ohlášení. V takovém případě už by nebylo jednání kontrolované osoby kvalifikováno jako neoprávněné podnikání v rámci absence příslušných živností řemeslných, ovšem jednalo by se o neoprávněné podnikání stran absence živnosti vázané provádění staveb, jejich změn a odstraňování, která je pro výkon vše popsaných činností potřebná.
3. Překládané podklady
Pakliže je podnikatel jakožto kontrolovaná osoba vyzván kontrolním orgánem k předložení podkladů prokazujících výkon ekonomické činnosti, je zásadním a nejdůležitějším aspektem kontrola těchto podkladů ze strany podnikatele. Je velmi častým jevem, zejména při živnostech řemeslných anebo u podnikatelů, kteří si vedou účetnictví samostatně, že některé faktury vydané či přijaté mohou být po obsahové či formální stránce chybné. Pakliže by bylo vícero faktur, ze kterých může vyplývat nákup anebo prodej určitého zboží či služeb, které nesouvisí s uváděnou ekonomickou činností podnikatele, může to být impuls pro živnostenský úřad se zabývat všemi podklady daleko více do hloubky a vyžádat si další podklady, ze kterých následně může být dovozen závěr kontroly "neoprávněné podnikání", když je třeba si uvědomit, že se pohybujeme v rovině správního práva, kde nemusí být vše postaveno tak “na jisto” jako tomu je v případě práva trestního. Proto je velmi důležité nepodcenit kontrolu všech přijatých a vydaných dokladů ještě před předložením živnostenskému úřadu a případné nesrovnalosti napravit. S tímto také souvisí jednoduché pravidlo “čím méně – tím lépe”, tedy pakliže si živnostenský úřad vyžádá nějaké doklady od podnikatele, potom doporučení autora tohoto článku je poměrně stručné, a sice poskytnout pouze ty podklady, které si živnostenský úřad vyžádal a neposkytovat z vlastní vůle nic dalšího, neboť živnostenský úřad vychází především z poskytnutých podkladů. Je pro něj tedy velmi jednoduché tyto podklady použít proti podnikateli, pokud z nich může vyplývat jakékoli porušení zákona.
4. Povinné osoby
Podle ustanovení § 10 odst. 3 kontrolního řádu může živnostenský úřad požadovat součinnost od povinné osoby, když vymezení okruhu povinných osob je poměrně obšírné, může se jednat například o odběratele či dodavatele kontrolované osoby anebo jiné subjekty, které mohou mít informace stran výkonu ekonomické činnosti kontrolovanou osobou. Tyto osoby si může živnostenský úřad předvolávat k podání výpovědi do protokolu o kontrolním šetření, může od nich požadovat zaslání faktur či smluv mezi nimi a kontrolovanou osobou či jinou součinnost. Na těchto výstupech potom může kontrolní orgán stavět protokol o kontrole, který je výsledkem kontroly a podkladem pro zahájení správního řízení, pakliže bylo zjištěno porušení některých právních předpisů. Proto je doporučením autora tohoto článku pro podnikatele mít s odběrateli a dodavateli dobré vztahy, jelikož velmi snadno může nastat situace, že povinná osoba (dodavatel/ odběratel) “potopí” kontrolovanou osobu při výkonu kontroly ze strany kontrolního orgánu a na základě tohoto dojde k zahájení správního řízení a pro podnikatele bude velmi obtížné a časově zdlouhavé namítat, že povinná osoba poskytla nepravdivé či zkreslené informace a často raději zaplatí uloženou peněžitou sankci, ačkoli výsledek kontrolního řízení a tedy podklad pro správní řízení je postaven na nepravdivých či zkreslených informací.
5. Námitky
Jak již bylo uvedeno, výsledkem kontroly je protokol o kontrole, kde je uvedeno porušení právních předpisů a jejich označení, pakliže porušení bylo kontrolou zjištěno. Kontrolovaná osoba je oprávněna podat písemné námitky proti zjištěnému stavu písemnou formou a kontrolní orgán je povinen se námitkami zabývat a tyto vyřídit. Nevyhoví-li námitkám vedoucí kontrolní skupiny nebo kontrolující ve lhůtě 7 dnů ode dne jejich doručení, vyřídí je nadřízená osoba kontrolujícího ve lhůtě 30 dnů ode dne jejich doručení tak, že jim vyhoví, částečně vyhoví, nebo je zamítne. Ve zvlášť složitém případu se lhůta pro vyřízení námitek nadřízenou osobou kontrolujícího prodlužuje o 30 dnů. O tomto prodloužení lhůty nadřízená osoba kontrolujícího kontrolovanou osobu předem vyrozumí. Námitky lze uplatňovat také podle správního řádu proti obsahu protokolu o místním šetření, což je právní podklad pro osobní jednání zpravidla, nikoli výlučně, na živnostenském úřadě, kde jsou kontrolované osobě pokládány otázky a je od ní požadováno podání vysvětlení. Tyto námitky je rovněž třeba jakožto účastník řízení uplatit do 15 dnů.
Závěrem tohoto článku autor uvádí, že není dobré kontrolu ze živnostenského úřadu podcenit, neboť v případě zjištění porušení zákona mohou být aplikovány až statisícové či milionové sankce. Základem úspěchu je se na kontrolu dostatečně připravit a ideálně oslovit odborníka z řad advokátů, který bude kontrolovanou osobu v rámci řízení o kontrole zastupovat.
Diskuze k článku ()