18. října 2021, byla ve sbírce zákonů vyhlášena novela Zákona o elektronických komunikacích („ZEK“), která nabude účinnosti 1. ledna 2022. Přestože se primárně jedná o transpozici Směrnice EU 2018/1972 o evropském kodexu pro elektronické komunikace („Evropský kodex“), zákonodárce využil novelu také k provedení podstatných zásahů do regulace marketingových komunikací. Z mediálních vyjádření Českého telekomunikačního úřadu („ČTÚ“) chápeme, že cílem změn je především zamezit obtěžujícím telemarketingovým praktikám, jako je volání na náhodně generovaná telefonní čísla. Jelikož je však text zákona ne zcela jednoznačný a pro běžného čtenáře může být až nesrozumitelný, abychom pomohli připravit se na účinnost novely, která může mít podstatné důsledky pro podnikání řady subjektů, provedli jsme důkladný rozbor znění novely v kontextu důvodové zprávy a použitelného evropského práva. Přestože se jedná pouze o jeden z možných způsobů výkladu, který se může lišit od dosud nejisté budoucí praxe ČTÚ, domníváme se, že se jedná o výklad nejlépe odpovídající evropským závazkům ČR a úmyslu zákonodárce.
Jaké zásadní změny novela přináší?
Současné znění § 96 (1) ZEK stanoví zákaz marketingové komunikace prostřednictvím sítí nebo služeb elektronických komunikaci, pokud účastník či uživatel (tj. fyzická nebo právnická osoba využívající tyto služby) uvedl ve veřejném účastnickém seznamu, že si nepřeje být za tímto účelem kontaktován. Jednalo se tedy o takzvané do-not-call listy. Zásadní změnou je rozšíření definice účastnického seznamu mimo jiné o seznamy náhodně vygenerovaných telefonních čísel. Současně pak zákonodárce pozměnil výše uvedené znění § 96 (1) ZEK tak, že současný opt-out režim pro marketingovou komunikaci nahradil režimem opt-in.
Co se rozumí účastnickým seznamem?
Jelikož zákon neobsahuje samostatnou definici účastnického seznamu, je třeba vycházet především z novelizovaného znění § 95 ZEK, dle kterého se jedná o seznam účastníků, jehož účelem je vyhledávání podrobného kontaktu o osobě na základě jejího jména nebo případně nezbytného minimálního množství dalších identifikačních prvků. Pojetí účastnického seznamu v novele přitom představuje kontinuitu s původním zněním zákona a dle důvodové zprávy k bodu 282 novely se jedná pouze o legislativně technickou úpravu v souvislosti se zrušením § 41 ZEK, který stanovoval pravidla pro dílčí univerzální službu spočívající v pravidelném vydávání účastnických seznamů a přístupu koncových uživatelů k těmto seznamům a informační službu o telefonních číslech účastníků veřejně dostupné telefonní služby, dostupnou pro koncové uživatele. Tou byl zejména veřejný telefonní seznam. Univerzální služba, kterou upravoval § 41 ZEK, nebyla od roku 2008 uložena pro nízký zájem účastníků o uvedení v jednotném účastnickém seznamu a ze stejného důvodu byla nyní zrušena. Alternativu zrušené univerzální služby v současnosti představují služby zajišťované soukromými subjekty na základě § 66 a 95 ZEK (např. Zlaté stránky, nebo portál 1188.cz). Poskytovatelé těchto služeb pak mají dle § 66 ZEK možnost si od poskytovatelů interpersonálních komunikačních služeb založených na číslech vyžádat údaje účastníků pro účely vytvoření účastnického seznamu za rovných a objektivních podmínek a nediskriminační cenu.
Regulace účastnických seznamů navazuje také na úpravu obsaženou ve Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2002/58/ES ze dne 12. července 2002 o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací („Směrnice ePrivacy“), předně pak její recitál 38 a článek 12, které zakotvují společná pravidla pro ochranu soukromí fyzických osob a oprávněných zájmů právnických osob při vydávání veřejných účastnických seznamů, zejména prostřednictvím informačních povinností a práva určit, zda jejich osobní údaje budou v účastnickém seznamu zveřejněny a pokud ano, které to budou.
Dle našeho názoru se proto účastnickým seznamem i nadále rozumí pouze seznam účastníků, který je veřejnosti dostupný buď přímo či nepřímo prostřednictvím informačních služeb dotazů a jehož účelem je vyhledávání podrobného kontaktu o osobě na základě jejího jména nebo případně nezbytného minimálního množství dalších identifikačních prvků. Případně pak také účastnický seznam na základě právní fikce obsažené v § 95 (5) ZEK, o kterém pojednáváme níže.
Za účastnický seznam tak samozřejmě nelze považovat každý seznam, ve kterém jsou uvedeny údaje účastníků. Tento výklad by totiž vedl k nelogickému závěru, že je třeba regulaci vztáhnout například také na seznam telefonních čísel, který si pro vlastní potřeby poznamenáte do diáře.
Rozšíření definice účastnického seznamu
Jak už jsme uvedli výše, ČTÚ si od novely ZEK slibuje zamezení praktikám tzv. navolávání bez předchozího souhlasu účastníků. K tomu má přispět zejména nový § 95 (5) ZEK, který zavádí právní fikci, dle které se za účastnický seznam považuje také seznam náhodně vygenerovaných telefonních čísel. Účelem právní fikce je zřejmě rozšíření aplikace § 96 také na náhodně vygenerované seznamy telefonních čísel, které jinak nenaplňují definici účastnického seznamu dle § 95 (1) a (2) ZEK. Na rozdíl od účastnických seznamů dle § 95 (1) a (2) ZEK přitom není třeba, aby se jednalo o seznam veřejnosti přímo či nepřímo přístupný. Za účastnický seznam dle § 95 (5) věty první ZEK se tak považuje i seznam telefonních čísel náhodně vygenerovaných pro vlastní potřebu podnikatele.
Větu druhou nového § 95 (5) ZEK pak chápeme jako doplnění věty první tak, aby bylo jasné, že povinností dle § 95 (1) není možné se zprostit odkazem na skutečnost, že účastnický seznam byl vytvořený náhodným generováním telefonních čísel. Proto se tyto povinnosti dle § 95 (1) ZEK vztahují i na seznam, který obsahuje pouze náhodně vygenerovaná telefonní čísla bez jiných osobních či identifikačních údajů. Problémy při interpretaci může činit druhá část druhé věty § 95 (5) ZEK, podle které účastnickým seznamem je rovněž seznam, ve kterém se uvádí telefonní čísla či osobní nebo identifikační údaje účastníků, kteří neuvedli, že si přejí být kontaktováni za účelem marketingu. Tuto část stále vnímáme v kontextu věty první zmíněného paragrafu a to tak, že se vztahuje na ta náhodně vygenerovaná telefonní čísla, která by byla následně propojena s jinou databází obsahující další údaje účastníků či uživatelů, pro jejichž kontaktování neexistuje jiný právní základ. Nicméně přiznáváme, že tato část novely do celého kontextu výkladu zcela nezapadá a metoda gramatického a teleologického výkladu ustanovení nás přivádí k různým významům.
Základní povinnosti osob vytvářejících účastnické seznamy
Ustanovení § 95 (1) ZEK stanoví povinnosti osoby, která shromažďuje údaje účastníků za účelem vydání účastnického seznamu. Dle § 95 (1) a) ZEK je tato osoba především povinna před zařazením údajů do účastnického seznamu bezplatně informovat účastníky o účelu tištěného nebo elektronického účastnického seznamu, který bude k dispozici veřejnosti přímo nebo prostřednictvím informačních služeb dotazů, a o dalších možnostech využití založených na vyhledávacích funkcích obsažených v elektronických verzích seznamu. V souladu s recitálem 38 Směrnice ePrivacy je takovou funkcí například funkce zpětného vyhledávání, která umožňuje uživateli seznamu zjistit jméno a adresu účastníka pouze na základě jeho telefonního čísla. Na rozdíl od povinností dle § 95 (1) b) ZEK se přitom tyto povinnosti vztahují i na účastnické seznamy neobsahující osobní či identifikační údaje účastníků, byť v praxi tyto seznamy budou patrně prázdnou množinou.
Současně je dle § 95 (1) b) ZEK tato osoba povinna předem získat souhlas účastníků s uveřejněním jejich osobních a identifikačních údajů v účastnickém seznamu. Ze znění recitálu 301 Evropského kodexu vyplývá, že shromažďování osobních a identifikačních údajů musí probíhat v souladu s Nařízením Evropského parlamentu a Rady (EU) 2016/679 ze dne 27. dubna 2016 o ochraně fyzických osob v souvislosti se zpracováním osobních údajů a o volném pohybu těchto údajů a o zrušení směrnice 95/46/ES („GDPR“) a Směrnicí ePrivacy. Pokud tedy § 95 (1) b) ZEK vyžaduje, aby byl zajištěn souhlas účastníků, lze dovodit, že pro naplnění požadavků zákona postačuje forma souhlasu stanovená článkem 7 GDPR.
Nadto § 95 (1) b) ZEK stanoví povinnost zajistit, aby účastníci měli vždy možnost bezplatně určit, které osobní údaje z rozsahu stanoveného vydavatelem mají být uvedeny v účastnickém seznamu, a dále tyto údaje ověřovat a žádat jejich opravu či jejich odstranění a aby mohli u svých osobních údajů uvést, zda si přejí být kontaktováni za účelem marketingu. Pro podmínky uplatnění těchto práv účastníků lze taktéž přiměřeně využít obecnou úpravu GDPR a Směrnice ePrivacy.
Lze tedy využívat účastnické seznamy pro marketingové účely?
Ohniskem změn v oblasti telemarketingu je § 96 (1) ZEK, který nově stanoví zákaz nabízení marketingové reklamy nebo jiného obdobného způsobu nabídky zboží nebo služeb prostřednictvím sítí nebo služeb elektronických komunikací účastníkům nebo uživatelům, kteří ve veřejném seznamu podle § 95 odst. 1 písm. b) nebo § 95 odst. 2 neuvedli, že si přejí být kontaktováni za účelem marketingu. Údaje uživatelů či účastníků, které byly získány z účastnických seznamů, proto bude možné pro účely marketingu nadále využívat pouze v případě, že k tomu účastník výslovně udělil souhlas prostřednictvím účastnického seznamu dle § 95 (1) b) či (2) ZEK, tedy seznamu, ve kterém jsou uvedeny jeho osobní či identifikační údaje. V tomto ohledu je třeba znovu zdůraznit, že za účastnický seznam je nad rámec § 95 (1) a (2) ZEK považován také seznam náhodně vygenerovaných telefonních čísel. Pokud tedy účastník v účastnickém seznamu dle § 95 (1) b) či (2) ZEK neuvedl, že souhlasí s využitím svého čísla pro marketingová volání, nebude možné ho tímto způsobem kontaktovat.
Dle našeho názoru je třeba novelu vykládat v tom smyslu, že uvedený zákaz se nevztahuje na jakékoli kontaktování účastníků či uživatelů prostřednictvím sítí nebo služeb elektronických komunikací, jak by se na první pohled mohlo zdát, ale pouze na takové kontaktování účastníků či uživatelů, za jehož účelem byly kontaktní údaje shromážděny přímo z účastnického seznamu. Pokud tedy osoba shromáždí údaje účastníků či uživatelů z jiného zdroje, než je účastnický seznam dle § 91 (1) a (2) ZEK nebo náhodně vygenerovaný seznam dle § 95 (5) ZEK, zákaz uvedený v § 96 ZEK se na ni nevztahuje. Opačný výklad by totiž vedl k absurdnímu závěru, že osobu, která není uvedena v žádném účastnickém seznamu, není možné za účelem marketingu kontaktovat vůbec, a to ani v případě, že tato osoba své kontaktní údaje podnikateli za tímto účelem sama výslovně předala.
Domníváme se proto, že novelou není dotčeno oprávněné zpracování osobních údajů v souladu s obecnou úpravou GDPR, pokud údaje nebyly současně shromážděny z účastnického seznamu. Taktéž se novela nevztahuje na využití podrobností elektronického kontaktu k šíření obchodních sdělení podle § 7 zákona č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti (Zákon o ISSP), pokud podrobnosti elektronického kontaktu nebyly získány z účastnického seznamu, nebo se jedná o podrobnosti elektronického kontaktu vlastních zákazníků dle § 7 (3) Zákona o ISSP. Pokud však byly údaje účastníků získány z účastnického seznamu, není vyloučena současná aplikace § 96 ZEK a GDPR či Zákona o ISSP.
Marketing prostřednictvím automatizovaných systémů
V rámci změn provedených v § 95 a 96 ZEK je dále rozšířen zákaz přímého marketingu prostřednictvím volání bez lidské účasti (automatická volací zařízení), faksimilních přístrojů nebo elektronické pošty také na údaje získané z účastnických seznamů. Ani tento zákaz dle našeho názoru nemá vliv na zasílání obchodních sdělení prováděné v souladu s § 7 Zákona o ISSP. Předchozí souhlas účastníka nebo uživatele by tedy neměl být potřeba, pokud jde o šíření obchodních sdělení vlastním zákazníkům v souladu s § 7 (3) Zákona o ISSP.
Bude i do budoucna možné využívat kontakty získané před účinností novely?
Zde je odpověď jednoduchá – jde-li o kontakty získané v rozporu s novelizovaným zněním, pak nikoliv. Na využívání údajů účastníků a uživatelů shromážděných před účinností novely totiž výslovně pamatují přechodná ustanovení novelizačního zákona.
Dle bodu 15 přechodných ustanovení zákona nebude po uplynutí 6 měsíců od účinnosti zákona nadále možné využívat za účelem marketingu údaje účastníků, které byly získány z účastnických seznamů, ve kterých není uvedena informace o tom, zda si účastník přeje být za tímto účelem kontaktován. Údaje účastníků získané z účastnických seznamů před účinností zákona tak bude možné používat pro marketingovou komunikaci pouze pokud účastník udělil souhlas za podmínek nového znění § 95 (1) ZEK, nebo pokud takový souhlas účastník do nabytí účinnosti novely dodatečně udělí.
Přechodné ustanovení bod 16 zákona pak umožňuje nadále kontaktovat účastníky za podmínek současného znění § 96 (1) ZEK až do uplynutí lhůty 6 měsíců od účinnosti novely. Díky tomu bude účastníkům, kteří dosud využívali marketingové nabídky zasílané na jejich kontakt uvedený v účastnickém seznamu bez současného uvedení údaje o udělení souhlasu s marketingovou komunikací, umožněno tento souhlas udělit. Podnikatelé, kteří si přejí tyto kontakty i nadále využívat, by nyní měli oslovit účastníky a požádat je o udělení souhlasu (umožňuje-li jim to původní znění ZEK a Zákon o ISSP).
Diskuze k článku ()