Tak copak máme v tom mailu?

V předloženém právním problému jde o průnik do obdržených e-mailových zpráv dotčené osoby orgány činnými v přípravném trestním řízení, obvykle policií. Takřka každý laik, zběžně se zajímající o trestní řízení alespoň na úrovni bulvárních zpráv, tuší, že k prolomení „listovního“ tajemství u elektronické pošty nebude stačit souhlas státního zástupce. Že policii nezbyde, než vyčkat rozhodnutí soudce.

O to není asi sporu, a představme si, že návrh je k soudu doručen, soudce prostuduje argumentaci navrhovatele, související spis a dojde k závěru, že návrh je důvodný. Z pohledu ústavního práva naprostá pohoda. Moc výkonná, v konkrétním případě policie a státní zastupitelství, chce ze zákonem předpokládaného důvodu prolomit významné osobnostní právo podezřelé osoby. Soudce souhlasí, hotovo.

Ale je to tak jednoduché i v běžné právní praxi? Jaké že to ustanovení trestního řádu má být využito, je-li dán podnět státního zástupce ke zjištění obsahu e-mailových schránek?

A to samozřejmě včetně obsahu e-mailů v e-mailové schránce uložených, ať již ve složce přečtených, nepřečtených, odeslaných či smazaných, popřípadě v dalších, uživatelem či přímo serverem jiných vytvořených složkách e-mailové schránky.

Hned na počátku si ovšem uvědomte, že nově se musí reagovat též na aktivaci různých služeb typu tzv. cloudů (Cloud computing), kdy se k ukládání soukromých souborů využívají servery poskytující službu spočívající v možnosti uložení dat (ulozto.cz, rapidshare apod.), ale i využití různých programů dostupných on-line přes webové prohlížeče či specializované aplikace.

Možná se vám zdá, že e-mailová komunikace a ukládání jejích zpráv je něco běžného a v digitální historii tak starého, že bude v trestním řádu speciální ustanovení jenom pro ni. Není, ale bohužel právní úprava není na druhé straně ani natolik obecná, aby bylo jasné, jaký paragraf ve výroku citovat.

Nabízející se ustanovení trestního řádu jsou dokonce tři, z nich vyplývající možnosti podle diskutujících trestních právníků nejméně čtyři. Možná, že než článek vyjde, bude variant mnohem více.

Prvním možným postupem je užití § 88 odst. 1 tr. řádu, tedy vydat příkaz k odposlechu a záznamu telekomunikačního provozu. Jde o ustanovení upravující nejhrubější možný zásah do komunikace podezřelé osoby, přímý odposlech všech přepravovaných informací. Proto je i nejpřísněji upraveno z hlediska podmínek jeho užití, takže touto volbou by z právního hlediska nebylo možno poškodit dotčenou osobu.

Bohužel tak postupovat nelze z ryze praktického, technického hlediska.

Pokud je totiž vydán příkaz podle § 88 odst. 1 tr. řádu i ve vztahu k e-mailové zprávě, která není přepravována, ale již byla doručena adresátu a je uložena v jeho zařízení či na vzdáleném datovém úložišti, k němuž má adresát zprávy přístup (cloud), brání v praxi realizaci zjištění obsahu skutečnost, že příkaz se technicky realizuje tak, že veškerá komunikace (hlasová i datová) je od určitého okamžiku sledována a veškeré přepravované zprávy jsou krom adresáta dostupné i orgánům činným v trestním řízení. Zjednodušeně řečeno, zprávy mají od určitého okamžiku dva adresáty, odposlouchávaného a policejní orgán. Pak je ovšem jasné, že takovým způsobem technicky nelze zjistit obsah zprávy, která byla přepravena před datem vydání příkazu a je již uložená v moci adresáta.

Při ledabylém uvažování by mohlo oko padnout i na § 88a odst. 1 tr. řádu, nařízení k vydání údajů o uskutečněném telekomunikačním provozu. Tento institut však slouží něčemu jinému, totiž získání informací od operátora, na jaké číslo a kdy dotčená osoba volala (psala SMS, …), případně z jakého bylo voláno jí. Nejde tedy o obsah přepravovaných zpráv, ale pouze data vztahující se ke komunikaci.

Velmi obecné a pro zkoumaný účel nadějné je jistě ustanovení § 158d odst. 3 tr. řádu, upravující povolení ke sledování osob a věcí. Zde se výslovně uvádí, že pokud má být sledováním zasahováno do nedotknutelnosti obydlí, do listovního tajemství nebo zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, lze je uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce.

Takový postup přece k získání obsahu poslaných zpráv vede! Přesto v odborných debatách nezískal bezvýhradnou podporu. Oproti dvěma předchozím ustanovením má totiž jednu výraznou slabinu.

Neposkytuje přiměřenou ochranu obsahu došlých zpráv. Nemá žádnou pojistku pro zachování proporčnosti mezi zásahem do tajemství přepravované zprávy a závažností šetřené věci, jako je upravena pro odposlech v § 88 tr. řádu, (Je-li vedeno trestní řízení pro zločin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně osm let…__) případně u získávání údajů dle § 88a tr. řádu (Je-li třeba pro účely trestního řízení vedeného pro úmyslný trestný čin, na který zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně tři roky…). Obě tato ustanovení v sobě proporčnost průlomu do soukromí ve vztahu k závažnosti údajného trestného činu mají.

To byl také hlavní argument soudců, kteří odmítali návrhy státních zástupců podle § 158d odst. 3 tr. řádu, šlo-li o snahu získat obsah již přepravených e-mailových zpráv.

Takže se zdá, že nejlepším možným řešením je jistý hybrid. Postup podle § 158d odst. 3 tr. řádu, ovšem za použití § 88 odst. 1 tr. řádu per analogiam, tedy povolení ke sledování osob a věcí za splnění omezujících podmínek uvedených v § 88 odst. 1 tr. řádu.

Takové řešení zajišťuje technickou možnost získat obsah uložených zpráv, současně zaručuje dostatečnou ochranu základnímu lidskému právu na tzv. „listovní tajemství“. Policie by měla u soudce uspět pouze a jen v případě, že je vedeno řízení pro v § 88 odst. 1 tr. řádu uvedený trestný čin a návrh je pochopitelně náležitě a konkrétně odůvodněn.