Komplikace s compliance

Stalo se tak v případě klienta, kterého zastupoval soutěžní tým HAVEL & PARTNERS. ÚOHS zároveň vysvětlil, za jakých podmínek se tak bude dít do budoucna. Tento článek, který původně vyšel v časopise Antitrust 3/2022, komentuje tyto podmínky a staví se kriticky ke dvěma aspektům nové politiky ÚOHS.

Pojďme hned na začátek říci, že jde o správný počin a ÚOHS si zaslouží pochvalu. O tom, že by se investice do compliance programu a jeho dodržování měla zohledňovat, se vede diskuse už dlouho. I my jsme k tomu na různých místech vyzývali nejméně od roku 2017. Už tehdy jsme odkazovali na pozitivní zkušenost z mnoha jiných zemí. Už tehdy bylo zřejmé, že má-li soutěžní úřad působit nejen represivně, ale i preventivně, měl by oceňovat upřímnou (a nákladnou) snahu soutěžitelů udělat vše proto, aby k porušení soutěžního práva nedocházelo.

Je dobře, že ÚOHS se nyní aktivně hlásí ke “kultivaci tuzemského prostředí”. V mnoha případech je prevence účinnějším nástrojem soutěžní politiky než represe. Za takovou oblast považuji vertikální dohody a speciálně dohody o určování cen pro další prodej. Jsem přesvědčen, že lepší než ukládat vysoké pokuty podnikatelům s nízkým podílem na trzích s fungující konkurencí mezi značkami by bylo, kdyby jim ÚOHS vysvětlil, které jiné, z jeho pohledu méně invazivní, nástroje mohou použít k dosažení stejného cíle. Na tomto se však s ÚOHS neshodneme.

Považuji za pochopitelné, že bude zohledňovat pouze efektivně fungující program. Nestačí tedy mít papírového draka v podobě směrnice, kterou žádný zaměstnanec nezná, ale musí jít o propracovaný set dokumentů a školení, doprovázený fungujícími opatřeními k detekci možných problémů a systémem k jejich efektivnímu řešení.

Líbí se mi, že soutěžní úřad je připraven jako polehčující okolnost vzít v potaz nejen existující compliance program, ale zohlednit i program, který šetřený subjekt přijme nebo se k tomu zaváže až v průběhu řízení (zřejmě se tak bude dít v nestejné výši slevy z pokuty). V prvém případě jde o ocenění upřímné předchozí snahy vyhnout se porušení antimonopolních pravidel. Ve druhém jde o dobrovolně přijaté nápravné opatření. Přitom víme, třeba z oblasti schvalování fúzí, že u opatření, ke kterému se dobrovolně zaváže podnik (a které tedy není jednostranně předepsáno soutěžním úřadem), je vyšší pravděpodobnost, že bude i dodržováno. Smysl dává i podmínka, že u existujícího compliance programu nesměly být do protisoutěžního jednání zapojeny statutární orgány či management.

Potud uznání a chvála. K politice zohledňování compliance programů ze strany ÚOHS však mám dvě výhrady, které mé nadšení trochu brzdí.

Zaprvé se mi nezdá přiměřená výše slevy z pokuty pohybující se jen mezi 10 a 15 %. Zejména v případě, kdy jsou naplněny podmínky pro zohlednění již existujícího programu, tedy kdy i ÚOHS fakticky uznává, že šetřený podnik porušil soutěžní právo, přestože udělal mnohé, ne-li vše pro to, aby tomuto porušení předešel. Některé jiné soutěžní úřady nabízejí vyšší slevu z pokuty, v trestním právu v obdobných situacích přichází v úvahu úplný zánik odpovědnosti. Ponechme stranou, zda příslib takové slevy představuje v kontextu velmi vysokých pokut ukládaných ÚOHS dostatečnou pobídku pro podnikatele. Mou hlavní výhradou je, že takto nízké snížení se zdá být prostě nefér. Představme si hypotetickou situaci dvou stejně velkých podniků, které se dopustí totožného protisoutěžního jednání. Jeden na soutěžní právo “kašle”, zatímco ten druhý udělal vše, co bylo v jeho silách, aby protisoutěžnímu jednání zabránil. Všichni víme, že ani sebelepší compliance program nemůže zabránit selhání jednotlivce. První podnik, ten laxní, dostane pokutu 10 milionů, druhý, snaživý, přes všechna provedená opatření bude muset zaplatit 8,5 milionů. To mi nepřijde spravedlivé.

Druhá připomínka je neméně závažná. ÚOHS totiž podmiňuje zohlednění compliance programu úspěšným využitím procedury narovnání a/nebo leniency programu. Jinými slovy – pokud chce šetřený podnik takto argumentovat, musí se zároveň doznat a případně přinést usvědčující důkazy. A to zjevně v obou případech, tedy jak u existujícího programu, tak u programu přijímaného jako nápravné opatření.

Ani v jednom případě to nedává velký smysl. ÚOHS tuto podmínku nevysvětluje. Její aplikací se ještě zvýší už tak velká atraktivita narovnání pro podniky, a ještě sníží jejich motivace podrobit výsledky šetření soutěžního úřadu soudní kontrole ze strany krajského soudu a Nejvyššího správního soudu. Již dnes většina soutěžních případů končí uložením sankce v prvním stupni – podniky, které se narovnaly, nepodávají rozklad, natož žalobu. Přitom jak rozkladové řízení, tak soudní přezkum mají v systému správního trestání významnou roli korektivu. Jejich faktickým vyřazením riskujeme, že soutěžní úřad může ve své aplikační praxi prosazovat koncepty a teorie újmy, které by v soudní kontrole zákonnosti neobstály. Navíc, zdá se mi být nerozvážné z procesu tvorby case law do značné míry vyřadit několik stupňů obsazených vysoce kvalifikovanými experty na správní a ústavní právo, kteří by naše soutěžní právo a proces jeho prosazování mohli obohatit svými myšlenkami.

Tato tendence se v důsledku diskutované podmínky ještě nepochybně zvýší. A já opravdu nerozumím, proč bych jako podnik, který investoval velké prostředky do zajištění souladu jednání svých zaměstnanců s antimonopolním právem, mohl pomýšlet na zohlednění této skutečnosti ve výši sankce jen tehdy, pokud se doznám a nebudu se odvolávat. A to i když se závěry ve skutečnosti nejsem ztotožněn a věřím, že by vyšší instance mohla mít na kauzu jiný názor. Proč nemohu povolat soud, aby rozhodl o tom, zda mé jednání bylo protisoutěžní a uložená pokuta je přiměřená? To prostě nedává smysl.

Tak tedy pochvalme ÚOHS za to, že vyslyšel volání praxe a bude zohledňovat compliance program ve výšce pokuty. Pokud by se ještě rozhodl korigovat ony dvě problematické podmínky, mohli bychom ÚOHS do budoucna ještě více chválit: Jako soutěžní úřad, který motivuje podnikatele k žádoucím investicím do prevence protisoutěžního jednání nikoli symbolicky, ale opravdu významně. A jako úřad, u kterého nás ani nenapadne, že by se snad vyhýbal přezkumu svých závěrů nadměrným prosazováním narovnání pobídkami, které se k tomu nehodí.

Věřme, že se toho dočkáme.