Od nejnižší ceny k nejlepší hodnotě aneb inovativní zadávání IT veřejných zakázek

Slovo „inovativní“ z názvu příspěvku zní vzletně, ale v podstatě jde stručně řečeno o zadávání na kvalitu, výběr nejlepšího dodavatele na základě kvalitativních kritérií, a nikoli na základě nejnižší ceny.

Když si člověk něco kupuje, málokdy si pořídí úplně to nejlevnější, co je na trhu. Většinou zvažuje poměr ceny a výkonu – tj. co mu věc přinese a kolik stojí – a podle toho se rozhodne. Nicméně ve světě veřejných zakázek, minimálně v rámci Evropy, pořád existuje něco jako pomyslná železná opona. V původní západní Evropě se na kvalitu zadává 60 % a více veřejných zakázek, zatímco v bývalém východním bloku je drtivá většina veřejných zakázek zadávána na nejnižší cenu. Byť zákon už dávno umožňuje použití kvalitativních kritérií, stále se ve státní či veřejné správě většinou vybírá na základě nejnižší ceny. To s sebou nese celou řadu negativních důsledků, které si budeme demonstrovat právě na zakázkách na informační technologie.

Na závěr vás seznámím i s praktickými doporučeními k tomu, jak při přípravě veřejné zakázky nastavit kvalitativní hodnocení tak, aby zakázka obstála a aby byl skutečně vybrán nejvhodnější dodavatel.

Specifika IT veřejných zakázek

IT veřejné zakázky jsou poměrně specifické. Pojmem IT veřejné zakázky nemám na mysli veřejné zakázky na dodání hardwaru ani krabicová řešení. To jsou komodity, které se celkem dobře dají vybírat i podle nejnižší ceny.

Hovořím o situacích, kdy zadavatel poptává někoho, kdo mu má vyvinout software na míru. Tedy počítačový program, který následně určitým způsobem využije. V takovém případě nejde o komoditu. Ve veřejné správě se většinou jedná o hledání dodavatele softwaru, který bude používán klidně 10 let a více. Časové hledisko, na jehož základě se dodavatel vybírá, je tedy opravdu dlouhé.

S vývojem softwaru je spojeno vysoké riziko selhání, protože jde o komplikovaný proces. Na cestě k vývoji programu nebo softwaru, stejně jako v následné správě, když už systém běží, se neustále řeší různé komplikace. Kvalita dodavatele je v tomto případě zásadní. Cena většinou řeší, kolik toho zadavatel dostane, nikoli jak a s jakým dopadem.

Zcela zásadní je také informační nebo kompetenční nerovnováha mezi dodavatelem, zadavatelem a potom uživatelem. Zadavatel, v dále uvedené případové studii Ministerstvo pro místní rozvoj, byť je zároveň garantem veřejných zakázek, nemá jako nejčastější nebo klasickou náplň své činnosti to, že by se zamýšlel nad tím, jaký software potřebuje, a řešil vývoj softwaru. Oproti tomu dodavatelé jsou specializované firmy, které to dělají dnes a denně, dodávají do soukromého nebo veřejného sektoru, a tím pádem je nerovnováha velmi zásadní a zřejmá. A má potom dopad právě na kvalitu poskytovaných řešení.

Hodnocení IT veřejných zakázek

Jakým způsobem tedy hodnotit IT veřejné zakázky? Cena je samozřejmě nejjednodušší možností a nejméně rizikovou cestou, primárně pro politika nebo pro úředníka. Nemůžeme se proto divit pracovníkům na úřadech nebo na ministerstvech, že mají tendenci vybírat podle ceny, protože tím nejméně riskují.

Typické obavy zadavatelů

Typické obavy zadavatelů, které jim brání soutěžit na kvalitu, lze shrnout následovně.

První zní: „ÚOHS nám to zruší.“ Je mnohem menší pravděpodobnost, že ÚOHS zakázku vrátí, když je tam cena. Pokud to tedy neudělám správně, což bohužel znamená, že hodnocení na kvalitu je náročnější a rizikovější proces.

Druhá obava zní: „Neobhájíme subjektivní hodnocení.“ Hodnocení na kvalitu je spojeno s tím, že velmi často nejde o jedničku nebo nulu, tj. ano nebo ne, ale o subjektivní hodnocení. To znamená, že hodnoticí komise anebo už nastavení zadávací dokumentace pracuje se subjektivním prvkem v rámci hodnocení, protože jinak by mezi dodavateli nebylo možné vybírat tak, aby byl vybrán opravdu nejlepší a nejkvalitnější dodavatel.

Třetí obava souvisí s nerovnováhou informací: „Nejsme IT experti a nemáme na to tým.“ Na úřadech často nejsou IT experti a úřady na to nemají ani interní zdroje. Takže se to dost často řeší najmutím externích spolupracovníků, což samozřejmě je cesta, ale ne vždy na to je rozpočet.

Problémy hodnocení jen na cenu

• vendor lock-in
• technologický dluh
• nekvalitní architektura
• problémy při provozu a rozvoji

Jaké problémy způsobuje, respektive co se nejčastěji děje, když se hodnotí podle ceny? Dost často nastává takzvaný vendor lock-in, tedy závislost na jednom dodavateli. V IT ve veřejné správě existuje celá řada medializovaných kauz, nebo i kauz, o kterých se neví, kdy se úřad ne vždy vlastní chybou nebo vinou postupně dostane do situace, kdy by chtěl vybrat nového dodavatele, ale musí se pohybovat velmi na hraně, ať už z pohledu zakázkového práva, nebo z pohledu toho, jakým způsobem jsou uzavřeny smlouvy.

S nejnižší cenou souvisejí také technologický dluh, nekvalitní architektura a problémy při provozu a rozvoji. Pokud si zadavatel vybere nejnižší cenu na trhu, nemůže čekat, že s tím zároveň bude spojena kvalita. Dost často se postupuje tak, že dodavatel cenu „podstřelí“ a následně se situace řeší přes nějaké dodatky ke smlouvě, ideálně v intencích zákona o zadávání veřejných zakázek. Anebo se to potom musí řešit například jednacím řízením bez uveřejnění nebo něčím podobným.

Tím se opět dostáváme k tomu, že úředníci v tomto případě také riskují. Tím, že si vybrali nejlevnější řešení na trhu, se pak přijde na to, že cena byla příliš nízká, a řeší se to následně dodatky ke smlouvě.

Case study: rámcové dohody na vývoj IT systémů MMR

Aktuálně v naší kanceláři pomáháme Ministerstvu pro místní rozvoj, které si uvědomilo, že by se mělo zaměřit na to, aby se dodavatelé IT systémů vybírali na základě kvalitativních kritérií.

Aktuálně jde o rámcové dohody na bodyshopping a vývoj IT systémů obecně. Takže jakýkoli IT systém, který bude Ministerstvo pro místní rozvoj do budoucna potřebovat, by rádo vybíralo na základě kvalitativních kritérií. Spolupracujeme na tom s Asociací softwarových agentur z. s. (ASWA), tedy s vývojářskými agenturami. ASWA vznikla právě s cílem zlepšit prostředí ve veřejných zakázkách na IT.

Bez jejich pomoci, tedy bez odborníka na informační technologie, by to nebylo možné. Je potřeba otevřeně říci, že odborník na IT je při nastavování zadávacích podmínek nezbytně nutný a zároveň v tom tkví ta nejzásadnější a nejdůležitější činnost. To znamená, že to, jak je zakázka nastavena, se potom nejvíce projeví právě při hodnocení na kvalitu a táhne se celou věcí. Tedy výběrem dodavatele, ale i následným plněním, když už je s dodavatelem uzavřena smlouva. My se zaměřujeme na právní ukotvení.

Postupovali jsme tak, že odborníci z ASWA navrhli výběr z asi 16 kvalitativních hodnoticích kritérií, ze kterých byla následně vybrána čtyři, s tím, že při tvorbě zadávacích podmínek by se vždy mělo myslet na to, jaká kvalitativní kritéria na ně nejlépe dopadají.

Zadavatel by se měl v první fázi zamyslet nad tím, co potřebuje. Neměl by vůbec přemýšlet nad tím, kdo mu to dodá, ani jak nastavit například kvalifikaci v rámci výběru dodavatele, ale měl by se opravdu primárně zaměřit na to, co potřebuje. Na to se potom mohou navázat ta kvalitativní kritéria, která se vyberou.

My jsme vybrali tato čtyři kritéria:

• kvalita řešení typové úlohy,
• pohovory s realizačním týmem,
• realizační tým a způsob řízení projektu,
• riziko a jeho řízení.

Způsob řízení projektu zahrnuje například to, zda bude veden klasicky waterfallem, tedy vodopádovým způsobem vývoje softwaru, nebo agilně. Všechna čtyři kritéria, pokud mají být porovnávány nabídky podané do zadávacího řízení, s sebou nutně nesou určitý stupeň subjektivního hodnocení v rámci hodnoticí komise, tedy komise, která posuzuje nabídky, které přijdou. Tím více se zadavatel musí zaměřit na to, jak hodnocení nastavit, aby následně obstálo před dozorovým orgánem, kterým je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, nebo případně ve správním soudnictví.

Ministerstvo pro místní rozvoj přitom mělo částečně negativní zkušenost se dvěma z těchto čtyř kritérií. Přesto se pro ně rozhodlo, protože ÚOHS mu v předchozích zadávacích řízeních, která byla také hodnocena na kvalitu, dvě řízení zrušil. Důvodem bylo, a to je velmi častý problém, že i když je hodnocení správně nastaveno, rozhoduje také to, jak potom probíhá. Tedy jakým způsobem je dokumentováno, jak je transparentní a jak je přezkoumatelné.

Tam se velmi často taky dělá chyba, což je zároveň to, co úřady odrazuje, protože to není jen o tom nastavení, ale také o následném průběhu.

Rozhodovací praxe

Poměrně ustálená rozhodovací praxe už celkem jasně říká, že zadavatel má právo hodnotit subjektivně, musí však mít předem vymezená kritéria. To znamená opravdu dát vše do zadávací dokumentace a v průběhu hodnocení se neodchýlit od mantinelů, které byly v zadávacích podmínkách vytyčeny.

Hodnocení musí být srozumitelné a přezkoumatelné. Oproti tomu zákon nevyžaduje, aby bylo exaktně matematicky měřené a aby obsahovalo bodování za každou větu. Zadavateli je ponechán prostor pro určitou kreativitu ve smyslu hodnocení, ale pouze tak, aby byly předem dány mantinely.

Transparentnost

Hodnocení by mělo být transparentní. Transparentnost znamená, aby dodavatel měl možnost předvídat, co bude hodnoceno. Nejde o to, že musí být nutně dopředu napsáno, co všechno a přesně do poslední věty, jak bude hodnoceno. Důraz je tedy na transparentnost procesu, nikoli na uniformitu výsledků. A velmi důležité je také zdůvodnění a práce hodnoticí komise.

Tento přístup se samozřejmě některým dodavatelům nelíbí, primárně těm, kteří už jsou na úřadech určitým způsobem dlouhá léta „zaháčkovaní“ a celkem logicky ze svého pohledu nechtějí o tu práci přijít.

Absurdní požadavky některých dodavatelů

• Zadaní musí být jasné pro odborníka, ale ne vyčerpávající popis detailů
• Zadání není popisem pro dodavatele, jak dosáhnout nejlepšího hodnocení
• Zadavatel nemusí předem popsat, co za něj dostane plný počet bodů

Tyto tři body vyplývají právě z rozhodovací praxe ÚOHS, kdy byly zakázky Ministerstva pro místní rozvoj napadány ze strany dodavatelů, kteří namítali, že zadání nemá vyčerpávající popis detailů. A ÚOHS říká, že zadání musí být jasné pro odborníka, ale vyčerpávající popis tam být nemusí.

Zadání není popisem pro dodavatele, jak dosáhnout nejlepšího hodnocení. Kdyby to tam bylo přesně napsáno a dodavatel si to přečetl, nešlo by potom o kvalitativní kritéria. Prostě by to udělal a tu typovou úlohu by vždy všichni předložili dobře, nebyl by tam prostor pro to, aby si zadavatel vybral nejlepšího dodavatele.

A zadavatel ani nemusí předem popsat, za co vlastně dodavatel dostane plný počet bodů.

Proces hodnocení

V procesu hodnocení je přípustné i škálování (např. bez nedostatků / drobné nedostatky / zásadní nedostatky). Případně může být použita bodová škála, třeba od 0 do 50, kdy je řešení úplně špatné, a potom od 50 do 100 s rozlišením drobných a zásadních nedostatků.

Vždy to ale musí být vztaženo ke konkrétním hodnoceným aspektům a ke vstupům dodavatele. Důležité je také to, že zadavatel se musí celkem logicky zachovat stejně ke všem nabídkám. Pokud se například konají pohovory s dodavateli, dodavatel nemusí předem vědět, jaké přesně otázky mu budou položeny, protože by to potom ztrácelo smysl. Zadavatel ale musí zajistit, že se bude ptát stejně a že bude ke všem dodavatelům přistupovat stejně. To znamená, že nebude nikoho zvýhodňovat ani diskriminovat. Chyby, které jsou v procesu kvalitativního hodnocení udělány, většinou nejsou záměrné. Jde spíše o to, že zadavatel s tím nemá zkušenost, a z toho potom vyplývá, že proces hodnocení buď není přezkoumatelný nebo není transparentní.

Hodnocení je založeno na odborném úsudku, a tím pádem není ani žádoucí jej plně objektivizovat.

Rozhodovací praxe ke kritériu „typové úlohy“

Je legitimní, pokud kvalitativní hodnocení spočívající ve zpracování modelového výstupu dodavatele:

• ověřuje obecnou odbornost dodavatele,
• souvisí s předmětem plnění (zde poskytování IT odborných rolí),
• některé informace jsou záměrně otevřené,
• dodavatel má prostor ukázat způsob uvažování, ne „uhodnout správné řešení“.

V rámci toho, co ÚOHS řešil právě k jednomu z hodnoticích kritérií, které se týkalo typové úlohy, dospěl k těmto závěrům. Je legitimní, pokud hodnocení spočívá v tom, že je po dodavateli požadováno zpracování modelového výstupu. Zároveň by mělo být napsáno, jakým způsobem bude postup probíhat a jak to bude hodnoceno.

Každé z těchto kritérií je popsáno na zhruba dvou až čtyřech stránkách A4, kde je slovně uvedeno, jakým způsobem bude postup probíhat, jak se nad tím bude zadavatel zamýšlet a co bude hodnotit. Pořád je tam ale dán prostor pro subjektivní hodnocení.

Podle ÚOHS je legitimní, aby zadavatel ověřoval obecnou odbornost dodavatele. Musí to samozřejmě souviset s předmětem plnění. Nemůže to být tak, že si zadavatel vymyslí pohovor se členy týmu, který vůbec nesouvisí s tím, co požaduje nebo co poptává na trhu. Některé informace mohou být záměrně otevřené, protože jinak by to také ztrácelo smysl, a dodavatel má prostor ukázat způsob uvažování, nikoli „uhodnout správné řešení“.

Pokud by tam byla taková konkrétnost, popřelo by to samotný smysl kvalitativního hodnocení. Nemuselo by to pak být vůbec součástí hodnocení, ale mohlo by se to promítnout například do technických požadavků nebo do znění smlouvy.

Rozhodovací praxe ke kritériu „pohovor“

Ke kritériu pohovoru existuje rozhodovací praxe ÚOHS přímo ve vztahu k veřejným zakázkám, které zadává Ministerstvo pro místní rozvoj. Zadavatel nemusí zveřejňovat konkrétní otázky. Kdyby byly známé, pohovor by ztratil smysl.

Plně postačuje, když:

• zadavatel vymezí okruhy vztahující se k odbornosti členů týmu dodavatele,
• otázky jsou stejné pro srovnatelné členy týmu u všech dodavatelů,
• otázky směřují k ověření předpokladů pro plnění zakázky.

Praktická doporučení

Důležitá je otázka, jak k tomu přistupovat tak, aby vše proběhlo ideálně a aby zakázka obstála, pokud se dostane k ÚOHS. Když se k ÚOHS nedostane, je to nejlepší varianta, ale cílem je, aby prošla i před orgánem dohledu.

Primárně a nejdůležitější je mít u zakázek na vývoj softwaru IT konzultanta, tedy odborníka na předmět zakázky. Velmi často to není interní člověk, ale jde o pomoc externí osoby. Je potřeba vědět, že radí dobře, objektivně a není navázána na některého z dodavatelů.

S jeho pomocí je třeba si v první fázi, a to je nejdůležitější, ujasnit předmět zakázky. Tedy to, co zadavatel chce. Teprve až potom má formulovat, kdo chce, aby mu to dodal, tedy požadavky na dodavatele a hodnoticí kritéria. Co je pro zadavatele přínosem, to může hodnotit. Co je nutností, to si dá buď do technických podmínek, anebo do smlouvy.

I když má zadavatel dobře nastavenou smlouvu, tj. i když je ta smlouva skvěle napsaná, je v ní všechno ošetřené, jsou tam smluvní pokuty, licence atd., dostane se zadavatel v rámci plnění veřejné zakázky, což je ta nejdůležitější fáze, do problémů, pokud si špatně vybere dodavatele.

To, koho si zadavatel vybere, proces a další okolnosti jsou důležité, ale samotné plnění, tedy tvorba a vývoj softwaru, je důvodem, proč tu zakázku dělá. I když má dobře napsanou smlouvu, ale vybere si nejlevnějšího dodavatele na trhu, k čemu mu potom je, že vůči němu může uplatňovat smluvní pokuty? Co si na něm vlastně vezme? Víme, jak jsou tyhle věci zdlouhavé. V praxi se situace může vyvinout různými směry, ale hlavně zadavateli běží čas, je v prodlení a nabaluje se na to celá řada problémů. Takže skvěle nebo co nejlépe napsaná smlouva je samozřejmě dobrá a je to základ, ale není to samospasitelné.

U každého z kvalitativních kritérií hodnocení je tedy třeba stanovit:

• předmět hodnocení (objektivní výstup dodavatele),
• účel (vazbu na předmět zakázky),
• hodnocené aspekty (ne vyčerpávající návod na 100 bodů, ale formulace mantinelů),
• zasazení kritéria do kontextu ostatních kritérií (aby i kritéria společně dávala smysl, zaměřovala se na různé aspekty plnění apod.).

Předmět hodnocení je potřeba popsat. Může to být popsáno slovně, dodavatel by k tomu měl vždy mít přístup a měl by vědět, co se bude hodnotit. Vždy by tam měl být účel, respektive vazba na předmět zakázky. Hodnocené aspekty nemusí být vyčerpávajícím návodem, jak dosáhnout maxima, ale mají formulovat mantinely, ve kterých se dodavatel může pohybovat.

I pro dodavatele je samozřejmě složitější a náročnější hlásit se do takové zakázky, než tam dát pouze cenu. Ale celý tento proces, který je dlouhý, komplikovaný a rizikový, má za cíl vybrat nejkvalitnějšího dodavatele.

Každé kritérium musí být zasazeno do kontextu ostatních. V popsaném případě se vybíralo ze 16 kritérií a vybrána byla čtyři. Příště to mohou být jiná čtyři. Vždy jde o to, že si sedne odborník na IT, advokát, právník, případně interní právník klienta, a klient, a poměrně dlouho o tom diskutují. Ten, kdo software poptává, si často myslí, že něco chce, ale až z těchto rozhovorů vyplyne, že to může být trochu jinak a že je pro něj důležité něco jiného, než si původně myslel.

Hodnocení

• Hodnoťte pouze to, co je stanoveno v zadávací dokumentaci.
• Dokumentujte nejen formální průběh hodnocení, ale i konkrétní úvahy komise.
• Identifikujte, které skutečnosti vedly ke zvýšení či snížení bodů, které odůvodňují, že jedna nabídka je lepší než jiná.
• Postupujte konzistentně napříč všemi nabídkami.
• Zkontrolujte přezkoumatelnost odůvodnění (nechte třeba přečíst kolegu, jestli pochopí, proč je jedna nabídka lépe hodnocená než jiná).

Při hodnocení nelze nikdy hodnotit nic jiného než to, co bylo popsáno v zadávací dokumentaci. Jakmile se od toho zadavatel odchýlí, ÚOHS mu to stoprocentně vrátí. Když se to pak medializuje, odradí to ještě další veřejné zadavatele nebo zadavatele od toho, aby dělali veřejné zakázky hodnocené na kvalitu.

Vždy je třeba dokumentovat průběh. To je velmi důležité. Když je tam například hodnoticí kritérium pohovor, klidně si jej nahrávat. Vždy je nutné mít záznamy i o konkrétní úvaze hodnoticí komise. Co ji vedlo k tomu, že nakonec preferuje určitou nabídku před jinými? Čím více dokumentace a záznamů o tom, jak probíhal proces, kdy hodnoticí komise přemýšlela nad výběrem, tím více to může pomoci v následném přezkumu.

Je třeba identifikovat proč. To souvisí s předchozím bodem, tedy opravdu se nad tím zamyslet a chtít po hodnotitelích, aby co nejprecizněji formulovali, proč jim jedna nabídka přijde lepší než druhá. Ke všem nabídkám je nutné přistupovat stejně.

Jednou z nejlepších věcí je nechat hodnocení přečíst někoho zvenku. Může tam už totiž být určitá profesní slepota. Lidé, kteří jsou na zakázce zaangažovaní, mají za sebou desítky nebo stovky hodin práce, pořád to řeší dokola. Je proto vhodné nechat někoho zvenku, samozřejmě v rámci nastavené smlouvy, aby řekl: ano, to odůvodnění mi dává smysl, rozumím tomu, proč jste dali přednost této nabídce před jinou. To také zvyšuje pravděpodobnost, že zakázka úspěšně dospěje ke kýženému cíli, tedy k podpisu smlouvy s tím nejlepším dodavatelem.