Nová právní úprava již od 1. června 2022 začala platit, a proto nastal čas na rekapitulaci. Poslední vydání zpravodaje DLC Countdown tak shrnuje hlavní témata, kterými jsme se v uplynulých týdnech zabývali. Nad rámec toho bychom čtenáře chtěli upozornit na několik dalších změn, které by neměly uniknout jejich pozornosti.
Doba platnosti
Než se začneme věnovat jednotlivým změnám, rádi bychom Vás upozornili, že nová právní úprava bude platit až do 31. května 2034. Komise se rozhodla, že podle nového VBER se bude postupovat po dobu 12 let (namísto tradičních 10 let), neboť v roce 2034 bude zahájeno její nové funkční období. Na distribuční dohody, které se řídily předchozí blokovou výjimkou (zakotvenou v nařízení č. 330/2010), se uplatní roční přechodné období. Podniky tedy mají až do 31. května 2023 čas na to, aby své distribuční systémy přizpůsobily novým pravidlům.
Obchodní zastoupení
Vydávání DLC Countdown jsme zahájili sérií zpravodajů o obchodním zastoupení. Ukázali jsme Vám, že na dohody o obchodním zastoupení se uplatní přísnější režim než dosud. Významnou změnou prošel samotný test založený na posouzení rizik přenášených na obchodní zástupce (DLC Countdown č. 3). Nově je naopak možné, aby na obchodního zástupce krátkodobě přešlo vlastnické právo ke smluvnímu zboží, aniž by tím byl ohrožen režim obchodního zastoupení (DLC Countdown č. 4). Odlišně od minulé právní úpravy je pak rovněž upravena dvojí role obchodních zástupců, kteří působí také jako nezávislí distributoři (DLC Countdown č. 5).
Dodavatelé, kteří uvádějí zboží na trh prostřednictvím obchodních zástupců, by podle Pokynů (které potvrzují, že se regulace tohoto institutu zpřísnila) měli mít na pamětí, že:
Výjimka pro vynětí dohod o obchodním zastoupení ze zákazu obsaženém v čl. 101 odst. 1 SFEU musí být vykládána velmi přísně. Pokud například zmocněnec sjednává či uzavírá obchody jménem velkého množství zmocnitelů, je jen velmi málo pravděpodobné, že půjde o pravého obchodního zástupce, na kterého by se výjimka ze zákazu protisoutěžních dohod uplatnila.
Zavedení systému, v němž by odběratel působil zároveň jako obchodní zástupce i jako distributor (tedy by měl dvojí roli), je poměrně obtížné a zároveň nákladné. Obtížné je to proto, že nezávislý distributor musí smlouvu o obchodním zastoupení uzavřít (skutečně) svobodně. Musí přitom být jasně vymezena obchodní a finanční rizika spojená s výkonem funkce obchodního zástupce. Nákladné je to z toho důvodu, že zmocnitel musí nést poměrně rozsáhlá obchodní a finanční rizika spojená s prodejem zboží anebo služeb, které je distribuováno v rámci obchodního zastoupení. Platí to rovněž o investicích specifických pro daný trh, které zmocněnec musí vynaložit proto, aby mohl na tomto trhu působit jako obchodní zástupce. Tato povinnost neexistuje pouze ve vztahu k investicím do distribuce zboží, na které se smlouva o obchodním zastoupení vůbec nevztahuje.
Dobrou zprávou je, že Pokyny výslovně potvrzují, že dohoda o obchodním zastoupení již není z bezpečného přístavu blokové výjimky vyloučena jen z toho důvodu, že dojde ke krátkodobému převodu vlastnického práva ke smluvnímu zboží na zmocněnce.
Konkurenční doložky
Dalším tématem, kterému se zpravodaje DLC Countdown věnovaly, byly konkurenční doložky uzavírané po dobu trvání distribuční dohody (DLC Countdown č. 6) nebo po jejím skončení (DLC Countdown č. 7). Potvrdila se naše očekávání, že režim konkurenčních doložek nadále bude fungovat bez větších změn:
Za konkurenční doložky se stejně jako doposud považují dva typy závazků, a sice povinnost nákupu jedné značky a pravidlo 80 %.
Platnost konkurenčních doložek musí být v režimu blokové výjimky stále omezena na dobu pěti let. VBER se však nyní může uplatnit i na konkurenční doložky, jejichž platnost se automaticky prodlužuje nad rámec tohoto omezení. Smlouva však v takovém případě musí distributorovi (efektivně) umožnit změnu dodavatele, a to v přiměřené lhůtě a při vynaložení přiměřených nákladů.
VBER se i nadále použije na konkurenční doložky uzavřené na období po skončení distribuční dohody. I nadále však platí, že musí být splněna celá řada podmínek.
TVRDÁ OMEZENÍ (1): Určování cen pro další prodej
Zpravodaje DLC Countdown se dále zabývaly tvrdými omezeními (DLC Countdown č. 8), mezi která patří i praktika určování cen pro další prodej (DLC Countdown č. 9). V této souvislosti jsme popsali problematiku stanovování dvojích cen (DLC Countdown č. 10) a zásadu ekvivalence (DLC Countdown č. 11), což jsou témata týkající se on-line prodeje.
Novinkou oproti staré právní úpravě je tvrdé omezení zakotvené v čl. 4 písm. e) VBER ve formě bránění efektivnímu využívání internetu ze strany distributora nebo jeho zákazníků pro účely prodeje smluvního zboží anebo služeb.
Až na tuto změnu je seznam tvrdých omezení podle čl. 4 VBER v podstatě stejný, přestože formálně rozlišuje mezi výhradní, selektivní a volnou distribucí. Pozornému čtenáři však jistě neunikne, že přiléhavější by v tomto ohledu bylo členění pravidel podle toho, zda jde o selektivní či neselektivní distribuci. Výčet tvrdých omezení v kontextu volné distribuce je totiž stejný jako výčet týkající se výhradní distribuce.
Ve vztahu k praktice určování cen pro další prodej („RPM“ z angl. resale price maintenance) stojí za zmínku zejména to, že:
Poskytovatelé on-line zprostředkovatelských služeb (zejména provozovatelé internetových tržišť) jsou postaveni na stejnou úroveň jako dodavatelé. Proto ve vztahu k jimi zprostředkovávaným transakcím nesmí uživatelům tržišť určovat fixní anebo minimální ceny.
Používání minimálních inzerovaných cen („MAP“ z angl. minimum advertised price) je nově považováno za formu RPM.
Při využívání smluv o plnění je problematické, pokud dodavatel určuje cenu pro další prodej v situaci, v níž má zákazník volnost vybrat si společnost, která mu dohodnuté plnění poskytne.
Cenový monitoring sám o sobě RPM sice nepředstavuje, ale může jej v důsledku zvýšení transparentnosti trhu usnadnit.
Pokyny uvádí další příklad, kdy RPM může vést ke zvýšené efektivitě. Stanovení minimální ceny pro další prodej anebo určení MAP může být za určitých okolností využito k zabránění, aby konkrétní distributor nabízel příliš nízké ceny za účelem nalákání zákazníků. Takové jednání totiž může poškodit image značky a v konečném důsledku vést ke snížení poptávky.
Nová právní úprava je pak flexibilnější, pokud jde o omezování on-line prodeje:
Při uplatňování dvojích cen dodavatel za totéž zboží účtuje různé velkoobchodní ceny v závislosti na tom, zda toto zboží má být prodáno přes internet anebo v kamenných prodejnách. Nově je tato praktika považována za tvrdé omezení pouze v případě, že je jejím cílem zabránit distributorovi v efektivním využívání internetu pro účely dalšího prodeje zboží. Pokud naopak uplatňování dvojích cen slouží jako pobídka či odměna pro distributora v souvislosti s vynaložením vyšších investic do určitého prodejního on-line či off-line kanálu, toto jednání nově nebude považováno za tvrdé omezení.
Totéž platí pro zásadu ekvivalence, neboť dodavatel již podle nové právní úpravy může pro on-line prodej stanovit odlišná selektivní kritéria než pro off-line prodej, pokud cílem takového nastavení nebude odradit autorizované distributory od toho, aby zboží prodávali po internetu.
TVRDÁ OMEZENÍ (2): Omezení aktivních prodejů
Dalším velkým tématem zpravodajů DLC Countdown byly podmínky pro uložení omezení aktivních prodejů v rámci systému výhradní distribuce. Konkrétně jsme se zabývali podmínkou výhradnosti (DLC Countdown č. 12), podmínkou souběžného uložení (DLC Countdown č. 13) a podmínkou zákazu přenesení omezení aktivních prodejů na zákazníky distributora (DLC Countdown č. 14).
Na úvod připomínáme, že VBER obsahuje novou definici pojmů „aktivní“ a „pasivní“ prodej. Za „aktivní“ prodej se nově považují i určité formy propagace zboží na internetu, které jsou zaměřeny na konkrétní území anebo zákazníky (např. specifické jazykové mutace webových stránek nebo jejich umístění na zvláštní doménu).
V novém VBER jsou nastaveny podmínky pro uložení omezení aktivních prodejů tak, aby dodavatel mohl lépe chránit své výhradní distributory vynakládající zvýšené investice a aby prostřednictvím sdílené exkluzivity byla posílena konkurence v rámci značky:
Nová definice pojmu „výhradnost“ potvrzuje, že dodavatel může určité území či skupinu zákazníků v rámci sdílené exkluzivity přidělit až pěti distributorům.
Podmínka souběžného uložení, která v praxi často působí problémy, zůstává i nadále v platnosti. Dodavatel tedy musí zákaz aktivních prodejů určité skupině zákazníků anebo na určité území uložit všem svým ostatním odběratelům.
Nová právní úprava však zmírňuje zákaz omezování zákazníků distributora, neboť nově je možno požadovat přenesení zákazu aktivních prodejů na exkluzivně přidělená území či výhradně přiděleným zákazníkům rovněž na přímé odběratele distributorů (tedy o jednu další úroveň trhu níže).
Duální distribuce
Ta vydání zpravodaje DLC Countdown, která se věnovala problematice duální distribuce, blíže pojednávala o předpokládaném rozšíření blokové výjimky na velkoobchodní prodejce a dovozce (DLC Countdown č. 15), zavedení nové prahové hodnoty tržního podílu pro posuzování výměny informací (DLC Countdown č. 16) a o tom, jak správně nastavit výměnu informací mezi dodavateli a distributory, kteří si v rámci systému selektivní distribuce konkurují na další úrovni trhu (DLC Countdown č. 17 a DLC Countdown č. 18).
Hlavními rysy nového režimu duální distribuce je, že:
Čl. 2 odst. 4 písm. a) VBER rozšiřuje působnost blokové výjimky na (nereciproční) vertikální dohody uzavírané mezi konkurenty, pokud odběratel nekonkuruje dodavateli na předcházející úrovni trhu, na kterém nakupuje smluvní zboží. Může tedy jít o situace, v nichž je dodavatel výrobcem, velkoobchodním prodejcem anebo dovozcem (nikoli jen výrobcem, jako tomu bylo za dosavadní právní úpravy).
Na výměnu informací se v rámci duální distribuce bloková výjimka neuplatní jen tehdy, pokud (i) přímo nesouvisí s implementací vertikální dohody, (ii) není nezbytná pro zkvalitnění výroby anebo distribuce smluvního zboží nebo pokud (iii) nesplňuje ani jednu z těchto dvou podmínek. Pokyny (body 99 a 100) rozvádí, jaké druhy výměny informací tyto podmínky pravděpodobně (ne)splňují a jaká opatření mohou strany dohody přijmout k minimalizaci rizik (Chinese walls).
Na vertikální dohody týkající se poskytování on-line zprostředkovatelských služeb se bloková výjimka neuplatní tehdy, pokud poskytovatelé těchto služeb konkurují uživatelům daných platforem. Jinými slovy, dohody mezi dodavateli zboží anebo služeb a provozovateli tzv. hybridních platforem budou vždy vyžadovat individuální posouzení. Zajímavostí je, že Komise nepovažuje za svou prioritu vymáhat tato pravidla v situaci, v níž dodavatel umožňuje distributorům využívat jeho vlastní e-shop a zároveň jim zakáže na tomto e-shopu nabízet zboží konkurenčních značek. To však platí jen tehdy, pokud sám dodavatel nepůsobí na trhu poskytování on-line zprostředkovatelských služeb (Pokyny, bod 109). Takové nastavení je výhodné pro malé a střední podniky, které k prodeji zboží po internetu využívají převážně internetové stránky svých dodavatelů. Tato úprava se dostala do finálního znění VBER na základě připomínky DLC, z čehož máme radost.
Zvýšená ochrana selektivních distributorů
V dalších vydáních DLC Countdown jsme hodnotili plánované změny týkající se pravidel pro systémy selektivní distribuce (DLC Countdown č. 19) a pro hybridní distribuční systémy, které jsou kombinací výhradní a selektivní distribuce (DLC Countdown č. 20).
S potěšením konstatujeme, že nové VBER poskytuje dodavatelům možnost zvýšené ochrany autorizovaných distributorů v situacích, v nichž dodavatelé na jiných územích v rámci EU využívají systém výhradní či volné distribuce. Typicky se jedná o případy, ve kterých se systém selektivní distribuce zamýšlený pro celé území EU zavádí postupně.
Dodavatelé totiž nově mohou omezit všechny své distributory a všechny jejich zákazníky v aktivních i pasivních prodejích smluvního zboží či služeb neschváleným distributorům usazeným na území určeném pro provoz selektivního distribučního systému. Oproti dosavadní právní úpravě jde o zásadní vylepšení, které konečně odpovídá uzavřené povaze selektivních distribučních systémů.
E-commerce
Zpravodaje DLC Countdown týkající se elektronického obchodování již shrnují pravidla, která byla skutečně přijata. Byly totiž vydány až po zveřejnění konečného znění VBER a Pokynů. Konkrétně jsme se v nich zabývali problematikou omezování prodeje přes internetová tržiště (DLC Countdown č. 22) a využívání cenových srovnávačů (DLC Countdown č. 23).
Dodavatelé, jejichž produkty jsou na trh uváděny prostřednictvím on-line prodejních kanálů, by měli mít na paměti, že:
Pokyny (bod 208) stanoví, že omezení týkající se používání určitých on-line prodejních kanálů, jako jsou internetová tržiště, mohou těžit z VBER tehdy, pokud nepředstavují tvrdé omezení spočívající v bránění efektivního využívání internetu pro další prodej smluvního zboží. Tak tomu obvykle bude v situacích (ve kterých se tedy výjimka uplatní), v nichž distributoři budou moci i nadále provozovat vlastní e-shopy a inzerovat je prostřednictvím internetu.
Přísnější je pak Komise ve vztahu k plošnému zákazu využívání cenových srovnávačů, který považuje za tvrdé omezení. Dodavatelé naopak mají možnost zakázat distributorům používat některé (konkrétní) cenové srovnávače nebo omezit jejich používání na základě kvalitativních požadavků. Takové situace totiž Komise nevnímá jako absolutní zákaz využívání tohoto prodejního kanálu, a proto se může uplatnit bloková výjimka. Ani zde však nesmí takové omezení vést k tomu, že bude distributorům bráněno v efektivním využívání internetu pro prodej zboží.
Výše uvedená pravidla se vztahují pouze na vertikální dohody, které spadají do rozsahu působnosti VBER. Pokud tomu tak v konkrétních případech není (např. pokud dodavatel anebo distributor mají vyšší než 30% tržní podíl), doporučujeme zvýšenou opatrnost. Obvykle je v takových situacích nutno provést individuální posouzení, které má svůj základ v čl. 101 odst. 3 SFEU a které Komise shrnuje v bodech 340 až 342 a 353 až 355 Pokynů.
Odejmutí blokové výjimky
Pravomoc Komise anebo vnitrostátních soutěžních úřadů (kterým je v České republice Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a na Slovensku Protimonopolný úrad) odejmout v konkrétních případech výhody blokové výjimky je zakotvena v čl. 29 nařízení č. 1/2003. V nově přijímaných nařízeních o blokových výjimkách (např. návrh nového nařízení o blokových výjimkách pro horizontální dohody) je pak často taková pravomoc včleněna přímo do textu těchto právních předpisů. Tak je tomu i v případě VBER, které ve svém čl. 6 předpokládá možnost odejmout výhody blokové výjimky na vysoce koncentrovaných trzích on-line zprostředkovatelských služeb. Uživatelé těchto služeb totiž obvykle spolupracují s několika zprostředkovateli, kteří jim mohou ukládat tzv. paritní cenové doložky. V důsledku toho by tito odběratelé mohli být omezeni v nabízení anebo (dalším) prodeji zboží koncovým zákazníkům za výhodnějších podmínek, které by jinak mohli nastavovat v rámci svých vlastních prodejních kanálů.
Co bude dál?
Tímto posledním dílem zpravodaje DLC Countdown končí pravidelný přísun rozborů nové právní úpravy, které jsme Vám v souvislosti s přijetím nového VBER připravovali. Věříme, že Vás informace obsažené v jednotlivých vydáních zaujaly a že jste si celou sérii užili přinejmenším tak jako my. Přestože právě čtete poslední DLC Countdown, ve skutečnosti spolu stojíme teprve na začátku dlouhé cesty, která bude trvat dalších 12 let. Jsme zvědaví, jaký dopad budou mít nová pravidla na podnikatelskou praxi milionů společností napříč celou EU. A také na to, jaké otázky v této souvislosti vyvstanou.
Diskuze k článku ()