Případ Phoenix Action, Ltd. v. Czech Republic[1] jasně stanovil, že ochrana investice není možná, pokud nebyla učiněna v dobré víře a investor měl pouze cíl dostat se pod ochranná křídla dvoustranné dohody o ochraně a podpoře investic za situace, kdy skutkový děj, který byl předmětem sporu, nastal ještě předtím, než byla tato dohoda aplikovatelná. Tribunál tehdy proto odmítl svou jurisdikci.
Fakta
Na počátku všeho byly společnosti Benet Praha a Benet Group, které se věnovaly obchodu s feroslitinami. Obě tyto společnosti byly stranami sporů před českými soudy: v případě Benet Group ohledně vlastnictví jiných českých společností, v případě Benet Praha ohledně zmrazení účtů a zabavení účetních a obchodních dokumentů z důvodu podezření z daňových a celních úniků. To přitom souviselo s trestním stíháním pana Vladimíra Beňa, který působil ve vedení této společnosti, započatým v dubnu 2001. Tomu se však podařilo utéct z vazby do Izraele, kde následně v říjnu 2001 založil novou společnost Phoenix Action, Ltd., zcela vlastněnou právě Beňem.[2]
Phoenix následně v prosinci 2002 odkoupil podíly v Benet Praha a Benet Group od společnosti vlastněné manželkou pana Beňa, aby již na počátku března 2003 informoval Českou republiku o existenci investičního sporu (v té době přitom ani nebylo v českém obchodním rejstříku zaregistrováno vlastnické právo Phoenixu k oběma společnostem). V lednu 2008 Phoenix prodal svůj podíl v Benet Praha i Benet Group za 4000 dolarů (stejnou hodnotu, za kterou ji v prosinci 2002 odkoupil) společnosti Benreal, kterou přitom vlastnila manželka pana Beňa.[3]
Argumentace investora
Phoenix zpočátku vysvětloval, že nárok ze sporu před Mezinárodním střediskem pro řešení sporů z investic (ICSID) nabyl společně s akciemi obou společností Benet. Poté co byl ale upozorněn, že tyto společnosti (jako české entity) vůbec nespadaly pod ochranu dohody o ochraně a podpoře investic (BIT) mezi ČR a Izraelem, změnil své tvrzení na to, že ČR příslušnou BIT porušovala i po nabytí akcií českých společností Phoenixem. Konkrétně tedy neschopností českých soudů i po prosinci 2002 vyřešit majetkové spory Benet Praha a zamezit zmrazení účtů Benet Group.[4]
Argumentace ČR
Podle ČR se jednalo o jeden z nejvíce do očí bijících případů tzv. treaty shoppingu. Předmětné jednání ČR se totiž týkalo českých společností Benet Praha a Benet Group ještě předtím, než je převzal Phoenix. Stejný argument se měl vztahovat i na údajná porušení, která nastala po této akvizici, protože byla pouhým následkem původního jednání. Navíc pouhé pasivní držení akcií nelze klasifikovat jako investici, která je předmětem ochrany BIT – schází totiž základní všeobecně přijímané prvky investice (vynaložení finančních prostředků, minimální doba trvání, riziko, přínos k vývoji státu).[5]
Rozhodnutí tribunálu
Vycházeje z článku 25 Washingtonské úmluvy, tribunál stanovil základní jurisdikční podmínky:
a) podmínka ratione personae – spor musí být mezi investorem a hostitelským státem,
b) podmínka ratione materiae – spor se musí týkat investice,
c) podmínka ratione temporis – BIT musela být aplikovatelná v relevantním čase.[6]
Zatímco ohledně splnění první podmínky nebylo sporu, ohledně té třetí tribunál jasně stanovil, že může posuzovat jednání a opomenutí vzniklá pouze po uskutečnění tvrzené investice. Zároveň veškeré jurisdikční požadavky nemohou být posuzovány bez ohledu na základní principy mezinárodního práva, mezi něž dle článku 31 Vídeňské úmluvy o smluvním právu patří i dobrá víra.[7] Proto také nelze modifikovat strukturu investice za účelem pouhého získání přístupu k mechanismu řešení sporů v BIT poté, co již tvrzená škoda nastala.[8] Ochrana BIT nemůže působit retroaktivně. To přitom souvisí s principem dobré víry, který má zamezit zneužívání systémů ochrany investora poskytovaném BIT.
Ohledně splnění druhé podmínky navíc tribunál k výše uvedeným 4 prvkům investice z rozšířeného Salini testu přidal dvě nové – soulad investice s právem hostitelského státu[9] a provedení investice v dobré víře.[10] A právě neprovedení investice v dobré víře znamenalo též nesplnění druhé jurisdikční podmínky.
Zaprvé, načasování investice, kdy Phoenix zakoupil obě společnosti již v době, kdy byly zatíženy probíhajícími spory, svědčí o tom, že investor si byl dobře vědom celé situace a prostředí, do kterého se rozhodl investovat. Zadruhé, pochybnosti vyvolával i Beňův původní záměr vztáhnout spor i na údajná porušení vzniklá před akvizicí obou společností v prosinci 2002. Zatřetí, Phoenix notifikoval o vzniku investičního sporu pouhé dva měsíce od akvizice, navíc veškeré přesuny akcií obou společnosti probíhaly po celou dobu pouze v rámci rodiny pana Beňa. Nedostatek dobré víry nakonec prokázala i povaha operací Phoenixu, který nikdy nepředstavil žádný podnikatelský plán nebo ekonomické cíle.
Jinými slovy, cílem investora nebyla žádná ekonomická aktivita, ale pouze transformovat původní vnitrostátní spor na spor mezinárodní, který by spadal pod křídla BIT.[11] Pokud by tribunál toto připustil, byla by ochrana poskytovaná jakoukoliv dohodou o ochraně a podpoře investic de facto neomezená. Občané hostitelských států (nebo i cizích, se kterými ale hostitelský stát neuzavřel žádnou BIT) by po vzniku jakýchkoli problémů jen založili v zahraničí (ve státě, s nímž sjednána BIT) formálně společnost, přes kterou by se domáhali ochrany pro zahraničního investora, což je nepřípustné.
Shrnutí
Treaty shopping v širším pojetí znamená proces směřování investice tam, kde lze získat ochranu určité BIT.[12] To však není v mezinárodním investičním právu a priori zakázáno[13] už z toho důvodu, že vede k podpoře investování, což je přitom účel existence všech BIT. Je přirozené, že zodpovědný investor strukturuje svou investici tak, aby se dostala pod maximální možnou ochranu (např. založením společnosti ve státě, který má s hostitelským státem uzavřenou výhodnou BIT).[14] Klíčové je tedy posouzení okamžiku, kdy investor onu restrukturalizaci investice provede. Pokud je totiž učiněna proti dobré víře pouze za účelem zvrácení skutkového stavu, objektivně existujícího v době této restrukturalizace, jedná se o zneužití práva. Došlo by tím k „internacionalizaci“ vnitrostátního sporu. „Tribunál musí zajistit, aby mechanismus ICSID nechránil investice, pro jejichž ochranu nebyl vytvořen, protože jsou ve své podstatě vnitrostátními investicemi přestrojenými za mezinárodní za pouhým účelem přístupu k tomuto mechanismu.“[15]
Při posuzování, zda byl investor v dobré víře ohledně provádění ekonomických aktivit v hostitelském státě, je tedy třeba se soustředit především na:
- načasování investice – došlo ke skutečnostem, které jsou předmětem investičního sporu, ještě před nabytím příslušné majetkové hodnoty investorem?
- načasování nároku – jaké časové rozmezí odděluje nabytí investice a uplatnění nároku vůči hostitelskému státu?
- povahu celé transakce – nevzbuzuje pochybnosti (např. že se jednalo pouze o transfery v rámci jedné rodiny či jiné skupiny)?
- zda měl investor skutečnou vůli provádět ekonomickou aktivitu v hostitelském státě?
Význam rozhodnutí je tedy nesporný. Shledal, že zahraniční investiční aktivity, stejně jako případné uplatnění nároků z BIT, musí být činěny v dobré víře. Zároveň stanovilo určité limity pro treaty shopping ve vztahu k situacím, kdy hostitelský stát čelí nároku uplatňovanému (nejen) jeho vlastním občanem, který stojí za žalující entitou.
[1] Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15 April 2009 [online]. Nález dostupný zde: http://www.italaw.com/cases/850 [vid.1. října 2016].
[2] Ibid., paras 32-33.
[3] Ibid., paras 25-27.
[4] Ibid., paras 44-48.
[5] Ibid., paras. 34-40.
[6] Ibid., para 57.
[7] Ibid., paras. 76-78.
[8] Ibid., para 92.
[9] Ibid., para 134.
[10] Ibid., paras 135-144.
[11] Ibid., para 142.
[12] Uchkunova I., Drawing a Line: Corporate Restructuring and Treaty Schopping in ICSID Arbitration, Kluwer Arbitration Blog, 2013 [online]. Dostupné zde: http://kluwerarbitrationblog.com/2013/03/06/drawing-a-line-corporate-restructuring-and-treaty-shopping-in-icsid-arbitration/ [vid. 1. října 2016]. Dále viz MNSS B.V. and Recupero Credito Acciaio N.V. v. Montenegro, ICSID Case No. ARB(AF)/12/8, Award, 4 May 2016, para 182.
[13] Dále např. Venezuela Holdings, B.V., et al v. Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/07/27, Decision on Jurisdiction, 10 June 2010, para 204; Aguas del Tunari, S.A., v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, Decision on Respondent's Objections to Jurisdiction, 21 October 2005, para 332; Cementownia "Nowa Huta" S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, 17 September 2009 para 117.
[14] Schreuer C., Nationality of Investors: Legitimate Restrictions vs. Business Interests, ICSID Review (2009) 24 (2), str. 523.
[15] Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15 April 2009, para 144.
Diskuze k článku ()