Jak formulovat sankční klauzuli v bankovní záruce či akreditivu – část druhá

(Zkratky či názvy s velkými písmeny v této části článku nedefinované mají stejný význam jako v jeho první části, kterou napsal Mgr. Marek Hujer a která byla na stránkách Právního prostoru publikována 7.11.2024.) První díl naleznete zde.

Z pera Globální bankovní komise ICC je k dispozici konsolidované doporučení k použití sankčních klauzulí v oblasti trade finance instrumentů podléhajících pravidlům ICC[1] (dále „ICC Doporučení“). Typicky se toto doporučení bude vztahovat k bankovním zárukám podléhajícím URDG, dokumentárním či standby akreditivům řídícím se UCP 600 atd., tedy instrumentům v režimu mezinárodních pravidel vydaných ICC.

Přesto, že jsme v první části našich úvah zmínili, že banky prakticky dodržují širší škálu sankčních předpisů, než ke které je zavazují kogentní právní předpisy, je ICC Doporučení spíše restriktivní.

Z ICC Doporučení vyplývá, že:

• pokud text sankční klauzule uvádí jako pro banku závazné pouze sankce vyplývající z kogentních právních ustanovení či závazných mezinárodních smluv, nemá taková sankční klauzule praktický přínos, neboť jen opakuje to, co pro banku již závazné je. Má pouze informativní charakter vůči beneficientovi nebo korespondenčním bankám, protože rozsah ze zákona závazných sankčních předpisů není textem klauzule nijak dotčen.
• jakmile by sankční klauzule obsahovala odkaz na interní bankovní sankční seznam (tj. vystavující bankou sestavený seznam nepřijatelných subjektů, zboží, služeb, lodí apod., někdy nazývaný internal black list), poskytla by taková klauzule bance prakticky prostor překročit, na základě vlastní úvahy, limity kogentních sankčních předpisů a následně z dokumentárního instrumentu neplnit. Takový postup pak podle ICC zpochybňuje neodvolatelnost dokumentárních instrumentů v trade finance, jejich základní vlastnost a smysl. Právní nejistota by pak vznikala pro banky, které by měly např. bankovní záruku se sankční doložkou odkazující na interní seznam vystavující banky potvrdit, nebo pro banky vystupující v roli tzv. jmenované banky v rámci dokumentárního akreditivu – jejich jistota, že obdrží plnění od vystavující banky by podléhala sankčnímu režimu, který dodržuje taková vystavující banka. Nakonec ani beneficient by neměl očekávanou jistotu, že plnění obdrží. Další otázkou je, zda by takový dokumentární instrument mohl být stále považován za platný či závazný podle právního řádu, kterým se řídí, zda by tedy stále vykazoval zákonné znaky neodvolatelného dokumentárního akreditivu nebo neodvolatelné bankovní záruky.

Z těchto důvodů ICC doporučuje uvádět sankční doložky do textů bankovních záruk a akreditivů jen výjimečně a po konzultaci se stranami zúčastněnými na transakci (příjemce, protiručitelé). ICC dokonce nepovažuje uvedení sankční doložky v bankovní záruce za mezinárodní standardní praxi v oblasti záruk vyplatitelných na požádání.[2]

Pokud banka přece jen vyhodnotí, že pro konkrétní transakci je vhodné sankční doložku uvést, měla by být taková doložka napsána jasně, umožňovat jednoznačný výklad jejího obsahu a rozsahu, který by měl být spíše restriktivní a zahrnovat pouze sankční režimy pro banku závazné na základě právních předpisů. Tato množina závazných právních předpisů může podle ICC zahrnovat nejen sankční normy závazné pro banku nebo její pobočku podle sídla či místa podnikání, ale také předpisy související s měnou, v níž je dokumentární instrument vystaven, nebo předpisy plynoucí z právního režimu, který byl pro daný instrument zvolen smluvně (tj. bankovní záruka řídící se zahraničním právním řádem).

Doporučená textace sankční doložky podle ICC:

“[notwithstanding anything to the contrary in the applicable ICC Rules or in this undertaking,] We disclaim liability for delay, non-return of documents, non-payment, or other action or inaction compelled by restrictive measures, counter-measures or sanctions laws or regulations mandatorily applicable to us or to [our correspondent banks in] the relevant transaction.”[3]

Odkaz na možné sankční režimy závazné pro korespondenční banky v transakčním řetězci je velmi praktický a zahrne sankční předpisy, které nejsou přímo závazné pro vystavující banku, ale reálně by platební transakci znemožnily. Typicky se bude jednat o dokumentární instrument vystavený např. českou bankou v měně USD ve prospěch beneficienta v USA. Pro realizaci platby v USD bude v platebním řetězci zahrnuta banka, na níž se ze zákona aplikují sankční předpisy OFAC, které se však jako závazné předpisy nedotýkají vystavující banky. Pokud by další banky zahrnuty nebyly, lze zahrnout sankční režimy např. odkazem na předmět sankcí: „…a jiné sankční právní předpisy vztahující se k měně této transakce …“. Tím se vyhneme vyjmenovávání konkrétních jurisdikcí nebo autorit vydávajících sankční předpisy.

Při formulaci sankční klauzule se doporučuje neodkazovat na nekonkrétní právní předpisy např. takto: „jakékoli aplikovatelné místní a zahraniční právní předpisy“ a na „interní bankovní postupy nebo politiku“, které neumožňují jednoznačný výklad rozsahu aplikovatelných sankcí. Lze uvést konkrétní autoritu jako zdroj sankčních předpisů (např. sanctions administered and enforced by the Hong Kong Monetary Authority).[4]

Nicméně tento rozsah sankční doložky odkazuje i ve vztahu ke korespondenčním bankám jen na právně závazné sankce, nikoli interní sankční seznamy či dokonce bankou dobrovolně převzaté sankční předpisy.

S ohledem na odůvodnění v první části článku analyzovaném rozsudku JPMorgan vs. Kuvera bylo ICC Doporučení v listopadu 2024 revidováno. Na základě stanoviska odvolacího soudu v Singapuru byla totiž sankční klauzule v LC potvrzeném JPMorganem vymahatelná, soud nezpochybnil její platnost. Oproti dříve zastávanému názoru ICC[5] již tedy není sankční doložka obecně považována za nedokumentární podmínku dle příslušných ICC pravidel.

Jak tedy úvahu nad textací sankční klauzule uzavřít? Vidíme, že neexistuje jediná správná cesta a praxe se napříč bankovním světem různí. Každá banka bude mít své požadavky, svůj přístup. Obecně je určitě možné vyjít z textu navrženého odborníky z ICC a upravit jej tak, že zohledníme konkrétní okolnosti aplikovatelné na konkrétní dokumentární instrument (tj. zúčastněné strany, včetně protiručitelů a korespondentů, a měnu) a samozřejmě vždy zohledníme právo rozhodné pro daný dokumentární instrument tak, aby se text sankční klauzule nedostal do kolize s jeho požadavky.

---

[1] https://iccwbo.org/news-publications/policies-reports/consolidated-icc-guidance-on-the-use-of-sanctions-clauses-in-trade-finance-related-instruments-subject-to-icc-rules/

[2] 2021 International Chamber of Commerce (ICC), International Standard Demand Guarantee Practice for URDG 758 (ISDGP), bod 214, str. 193

[3] https://iccwbo.org/news-publications/policies-reports/consolidated-icc-guidance-on-the-use-of-sanctions-clauses-in-trade-finance-related-instruments-subject-to-icc-rules/

[4] https://iccwbo.org/news-publications/policies-reports/consolidated-icc-guidance-on-the-use-of-sanctions-clauses-in-trade-finance-related-instruments-subject-to-icc-rules/

[5] https://iccwbo.org/news-publications/policies-reports/consolidated-icc-guidance-on-the-use-of-sanctions-clauses-in-trade-finance-related-instruments-subject-to-icc-rules/

ICC přesto rozlišuje, v jaké části dokumentárního instrumentu je sankční doložka umístěna. Pokud je uvedena jako podmínka pro vyhovující prezentaci, aniž by byl uveden dokument, který má být pro její splnění předložen, mohla by být považována za tzv. nedokumentární podmínku podle čl. 14(h) UCP anebo čl. 7 URDG, k nimž se nepřihlíží. Naopak, pokud je sankční doložka uvedena v podmínkách pro výplatu, a tedy za určitých okolností omezuje platební závazek a umožňuje neprovést z dokumentárního instrumentu výplatu proti vyhovující prezentaci, pak by mohla být sankční doložka dle UCP/URDG přijatelná. Její platnost či neplatnost bude vyhodnocena podle rozhodného práva.