K otázce interních předpisů zaměstnavatele ve vztahu k prevenci onemocnění covid-19 v otázkách a odpovědích II.

První část článku naleznete zde.

Vnitřním předpisem může zaměstnavatel v souladu s § 305 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce (dále jen „zák. práce“) stanovit práva zaměstnanců, jako např. práva v oblasti sociální a mzdové, výhodněji, než určuje zákoník práce. Ukládat povinnosti vnitřním předpisem nemá právo. Pokud by vnitřním předpisem zaměstnancům ukládal povinnosti nebo jinak zkracoval práva zaměstnanců, k takovému vnitřnímu předpisu by se nepřihlíželo.

Kdyby se zaměstnanec odmítl podřídit internímu předpisu zaměstnavatele a např. se odmítl testovat, jaká sankce by ho mohla postihnout?

Tam, kde není povinnost, není ani sankce za její nesplnění. V případě, že by zaměstnance bez testu zaměstnavatel odmítal vpustit na pracoviště, vznikly by tzv. překážky v práci na straně zaměstnavatele. Jelikož by se nejednalo ani o překážku z provozních příčin podle § 207 písm. a) zák. práce ani z důvodu nepříznivých povětrnostních vlivů nebo živelní události podle § 207 písm. b) zák. práce, jednalo by se nejspíš o „jiné překážky v práci“ podle § 208 zák. práce a zaměstnanci by náležela náhrada mzdy nebo platu ve výši 100 % průměrného výdělku.

V odmítnutí splnit neoprávněný požadavek zaměstnavatele nelze spatřovat ani překážku v práci na straně zaměstnance ve smyslu ust. § 191 a násl. zák. práce, ani výpovědní důvod. Taxativní výčet výpovědních důvodů je dán v § 52 zák. práce. Testování na přítomnost viru či antigenu viru SARS-CoV-2 nespadá pod pojem lékařského posudku vydaného poskytovatelem pracovnělékařských služeb a v úvahu výpovědní důvody uvedené pod písmeny d) a e) výše uvedeného ustanovení tedy nepřichází v úvahu. Povinnosti zaměstnance v oblasti péče o zdraví jsou upraveny v ust. § 106 odst. 3 a odst. 4 zák. práce a mají vztah pouze k výkonu práce, nikoli k povinnosti pečovat o zdraví své a svých kolegů obecně. Z tohoto důvodu zaměstnavatel nesmí pracovní smlouvu vypovědět ani podle písmen f) a g) výše uvedeného ustanovení, a pochopitelně nesmí zaměstnanci ani okamžitě zrušit pracovní poměr podle § 55 zák. práce.

Pokud by měl zaměstnavatel oprávněné a povahou pracovních činností objektivně vzato ospravedlnitelné důvody pro požadavek, aby se jeho zaměstnanci testovali, mohl by trvat na tom, aby se zaměstnanci testovali ve svém volném čase a za své peníze?

I kdybychom připustili, že by zaměstnavatel měl právo požadovat od zaměstnance, aby se testoval, jednalo by se o podmínku potřebnou k výkonu práce a zaměstnavatel by měl povinnost ji zajistit. Když zaměstnavatel zaměstnanci uloží, aby v práci nosil pracovní pomůcky, i ty mu zajišťuje on, a ne zaměstnanec.

Pokud by zaměstnavatel vysílal zaměstnance k testování mimo pracoviště, je třeba mít na paměti, že vyšetření či ošetření u poskytovatele zdravotních služeb je důležitou osobní překážkou v práci na straně zaměstnance ve smyslu ust. § 191 zák. práce. Dle bodu 2 přílohy k nařízení vlády č. 590/2006 Sb., kterým se stanoví okruh a rozsah jiných důležitých osobních překážek v práci, se pracovní volno na nezbytně nutnou dobu poskytne zaměstnanci, který se podrobil pracovnělékařské prohlídce, vyšetření nebo očkování souvisejícím s výkonem práce v rozsahu stanoveném zvláštními právními předpisy nebo rozhodnutím příslušného orgánu ochrany veřejného zdraví. Dle názoru autorky by se mělo analogicky poskytnout volno i v případě vyšetření nařízeného zaměstnavatelem. Zaměstnavatel, který posílá zaměstnance na testy v jeho volném čase a na jeho náklady, zřejmě vychází z bodu 1 přílohy výše uvedeného nařízení, podle nějž zaměstnanci náhrada mzdy náleží pouze, pokud vyšetření nebo ošetření nebylo možné provést mimo pracovní dobu, a to po dobu nezbytně nutnou, potřebnou k vyšetření nebo ošetření ve zdravotnickém zařízení, které je nejblíže bydlišti nebo pracovišti zaměstnance a je schopné potřebnou zdravotní péči poskytnout. Podle výše uvedeného nařízení bylo-li vyšetření nebo ošetření provedeno v jiném než nejbližším zdravotnickém zařízení, pracovní volno se zaměstnanci poskytne, avšak náhrada mzdy nebo platu mu přísluší nejvýše za dobu, jako by byl vyšetřen či ošetřen v nejbližším zařízení.

Pracovněprávní předpisy je však třeba vykládat jako celek. V ust. § 101 zák. práce se podává, že náklady spojené se zajišťováním bezpečnosti a ochrany zdraví při práci je povinen hradit zaměstnavatel; tyto náklady nesmějí být přenášeny přímo ani nepřímo na zaměstnance. Toto ustanovení je odrazem čl. 12 Úmluvy MOP č. 161 o závodních zdravotních službách (vyhláška č. 145/1988 Sb.), v němž se uvádí, že „Dohled na zdraví pracovníků ve vztahu k práci nesmí být pro ně spojen se ztrátou na výdělku; musí být bezplatný a konat se pokud možno v pracovní době.“ Netřeba zdůrazňovat, že ratifikovaná mezinárodní smlouva má přednost před zákonem, natož před nařízením vlády. Podobný závěr vyplývá i ze směrnice 89/391/EHS o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci: „Náklady na bezpečnost, hygienu a ochranu zdraví při práci nesmějí v žádném případě nést zaměstnanci.“ Pokud by tedy měl zaměstnavatel oprávněné a povahou pracovních činností objektivně vzato ospravedlnitelné důvody pro požadavek, aby se jeho zaměstnanci testovali, musel by jim k tomu poskytnout pracovní volno a uhradit jim náhradu mzdy či platu, a je naprosto zřejmé, že by nesl i náklady jím vyžadovaného vyšetření.

Pokud by měl zaměstnavatel oprávněné a povahou pracovních činností objektivně vzato ospravedlnitelné důvody pro požadavek na testování zaměstnanců, mohl by tuto povinnost uložit pouze zaměstnancům neočkovaným proti covid-19?

V současnosti je notorietou, že onemocnět covidem-19 a toto onemocnění šířit mohou i osoby očkované. Jak vyplývá ze Zprávy o očkování proti covid-19 Public Health England za 36. týden, ve věkové skupině 40–79 let je incidence na 100 tis. obyvatel v očkované skupině dokonce vyšší než ve skupině neočkované.[1] Dále je známo, že očkovaní mohou nést stejnou virovou nálož jako osoby neočkované.[2] Rozlišování mezi očkovanými a neočkovanými by tak nebylo oprávněné a požadavek na testování pouze neočkovaných by byl šikanózní a diskriminační.

Pokračování článku naleznete zde.

Článek byl publikován v Advokátním deníku.

---

[1] Public Health England: COVID-19 vaccine surveillance report Week 36. https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1016465/Vaccine_surveillance_report_-_week_36.pdf (dostupné 9. 9. 2021)

[2] GRIFFIN, S. Covid-19: Fully vaccinated people can carry as much delta virus as unvaccinated people, data indicate. 19. 8. 2021. https://www.bmj.com/content/374/bmj.n2074 (dostupné 7. 9. 2021), Outbreak of SARS-CoV-2 Infections, Including COVID-19 Vaccine Breakthrough Infections, Associated with Large Public Gatherings — Barnstable County, Massachusetts, July 2021. 6. 8.2021. https://www.cdc.gov/mmwr/volumes/70/wr/mm7031e2.htm?s_cid=mm7031e2_w (dostupné 7. 9. 2021)