Do března 2019 byla v § 5 odst. 2 zákoně č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZDPH“) vymezena „ekonomická činnost“ - která jediná podléhá DPH - jako soustavná činnost výrobců, obchodníků a osob poskytujících služby, … s výjimkou činnosti osob zdaňovaných jako příjmy ze závislé činnosti podle § 6 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZDP“). Což bylo z hlediska unijního práva dvakrát špatně. Směrnice Rady 2006/112/ES o společném systému DPH, ve znění pozdějších předpisů, a navazující judikatura Soudního dvora EU totiž váže ekonomickou činnost na podmínku vykonávání činnosti s cílem získávat z ní pravidelný příjem - nikoli pravidelnou úplatu nebo dokonce zisk - zatímco podmínka pravidelnosti, opakovatelnosti či soustavnosti činnosti je podružná. Proto i činnost jen příležitostná může podléhat DPH - pokud je z ní získáván pravidelný příjem. V tomto směru byla dubnovou novelou ZDPH tato nepřesnost české úpravy zhojena.
Druhou chybou českého pojetí ekonomické činnosti bylo a je bohužel i nadále vylučování pravidelných příjmů – které neplynou z pracovněprávních vztahů – pouze proto, že je ZDP daní jako běžné zaměstnance. Díky tomu proto v rozporu s právem EU není předmětem české DPH činnost jednatelů a společníků s.r.o., členů představenstev, dozorčích rad apod. Což měl napravit původní návrh novely, ovšem neodůvodněný pozměňovací návrh Rozpočtového výboru Poslanecké sněmovny chybu do ZDPH vrátil, takže ekonomickou činností stále není: „činnost zaměstnanců nebo … osob, které jsou zdaňovány jako příjmy ze závislé činnosti.“ Přičemž z rozsudku Soudního dvora EU C-355/06 vyplývá, že činnost jednatele a společníka není ekonomickou činností pouze v případě, že je tato činnost vykonávána na základě pracovní smlouvy – což ani české právo neumožňuje.
Přičemž chyba českých zákonodárců – nesprávné zakomponování unijní práva do ZDPH nemůže ale jít k tíži plátců. Mohou využít tzv. přímého účinku Směrnice o DPH a svou obchodní a jinou ekonomickou činnost – včetně výkonu funkce jednatele s.r.o. a jiných orgánů firem – pro účely DPH považovat za uskutečněná plnění (poskytnutí služby) a přiznávat u ní DPH na výstupu. Návazně pak bude mít dotyčný plátce standardně zajištěn nárok na odpočet DPH na vstupu u souvisejících přijatých zdanitelných plnění, třeba u jízd autem na jednání.
Naštěstí už nemusejí čeští plátci složitě a nejistě argumentovat Směrnicí o DPH a rozsudky Soudního dvora EU, u nichž obecně může správce daně namítnout, že konkrétní okolnosti případu plátce jsou poněkud jiné a nelze tak u něj uplatňovat tvrzená unijní pravidla apod. Přesně takovouto problematikou se totiž zabýval také český Nejvyšší správní soud v kauze 2 Afs 100/2016-29, čehož může tazatel využít – viz vybraná citace níže. Pro uklidnění jednatelů a členů jiných orgánů firem je vhodné jedním dechem dodat, že se jedná pouze o právo dotyčných osob povinných k dani, nikoli o jejich povinnost, takže se kvůli funkci nemusejí stát plátci DPH.:
- Žalobkyně, společnost s ručením omezeným s jediným společníkem, který je zároveň jediným jednatelem, uzavřela se svým jednatelem smlouvu o výkonu funkce, podle níž mu za jeho činnost příslušela měsíční odměna. Jako jedna ze složek odměny jednatele byla sjednána platná sazba daně z přidané hodnoty.
- Obsah pojmů osoba povinná k dani a samostatná ekonomická činnost je třeba naplňovat v souladu s unijním právem, neboť se jedná o autonomní pojmy, jež mají být vykládány ve všech členských státech jednotně.
- (…), je zjevné, že přestože jednatel společnosti s ručením omezeným jedná jménem, na účet i odpovědnost společnosti s ručením omezeným, nese při výkonu funkce zároveň vlastní - nikoliv nepatrné - hospodářské riziko. Existenci tohoto významného faktoru, který nemá v zaměstnaneckém vztahu obdobu, … Jednatel taktéž není vůči společnosti v podřízeném vztahu, jako je tomu v případě vztahu zaměstnaneckého …
- Nejvyšší správní soud tedy shrnuje, že vykonává-li jednatel společnosti s ručením omezeným svou funkci úplatně, je třeba nahlížet na ni jako na samostatnou ekonomickou činnost ve smyslu čl. 9 odst. 1 směrnice 2006/112/ES o DPH a nevylučovat ji ze systému daně z přidané hodnoty na základě čl. 10 téže směrnice.
- Ustanovením směrnice 2006/112/ES, konkrétně článkům 9 a 10, je třeba v tomto případě přiznat přímý účinek, tj. způsobilost bezprostřední aplikace na případ řešený vnitrostátním orgánem. Ustanovení jsou z hlediska obsahu bezpodmínečná a dostatečně přesná, a tak jsou jednotlivci oprávněni dovolávat se jich v řízení před soudy vůči státu v případě jako tento, kdy nebyla správně provedena do vnitrostátního práva.
- (…) směrnice zavazuje pouze členský stát, kterému je určena, a proto sama o sobě nemůže zakládat jednotlivci povinnosti, ale pouze práva. Proto až do doby, než dojde ke zrušení té části § 5 odst. 2 ZDPH, jež je v rozporu s unijním právem, nemůže správce daně zpětně ani do budoucna doměřovat jednateli s.r.o. daň z přidané hodnoty, a to i přesto, že ve smyslu směrnice 2006/112/ES je jednatel osobou povinnou k dani.
