Primárním účelem přijetí zákona je transpozice evropských směrnic, které vstoupily v platnost v únoru roku 2014. Účelem nových směrnic je zjednodušení a zefektivnění celého zadávacího procesu, zejména snížení administrativní zátěže, a to jak pro zadavatele, tak dodavatele. Nový zákon si dal za cíl rovněž zvýšit flexibilitu zadavatele postupovat v zadávacím řízení tak, aby bylo docíleno hlavního účelu zadávání veřejných zakázek, tj. ekonomicky smysluplné investice při dodržení potřebné transparentnosti.
Hlavní změny
Nový zákon vyžaduje oproti tomu dosavadnímu i zcela nový přístup. Jelikož umožňuje větší flexibilitu zadavatelů, obsahuje i mnohem méně kazuistických pravidel a je celkově mnohem méně formalistický. To bude možná pro zadavatele znamenat řadu nejasností a těžkostí, nově se totiž budou muset odpoutat od zvyku současného zákona, neboť řada věcí v novém zákoně vůbec upravena není a je ponecháno právě na zadavateli, aby si řadu věcí sami nastavili interními předpisy. Nový zákon tak po nich bude vyžadovat větší zapojení a nápaditost. Zadavatelé ale budou moci postupovat v zásadě stejným způsobem jako doposud.
Vedle základního zdroje, kterým je důvodová zpráva, odkazuji též na webové stránky Ministerstva pro místní rozvoj, www.portal-vz.cz, které se velmi snaží poskytovat podporu při výkladu jak současného, tak nového zákona. Chystají se rovněž metodiky, které by práci s novým zákonem měly usnadnit. Nelze opomenout i prováděcí předpisy upravující například finanční limity, které se jako takové měnit nebudou. Obecně jsou finanční limity měněny každé dva roky podle přepočtu eura a české koruny v souladu s předpisy Evropské unie. Další prováděcí předpisy se pak zaměří například na závazné podmínky účasti v zadávacím řízení, technické kvalifikace, obchodní podmínky či elektronizaci. Pokud jde o elektronizaci, na tuto se budou muset zaměřit zejména zadavatelé, kteří od října roku 2018 budou muset přejít na plnou elektronizaci zadávacího procesu.
Zákon z velké části vychází z těchto evropských směrnic: Směrnice pro veřejné zadavatele: 2014/24/EU, Směrnice pro sektorové zadavatele: 2014/25/EU, Směrnice pro udělování koncesí: 2014/23/EU. Tyto směrnice byly Evropským parlamentem schváleny 15. 1. 2014 a jejich transpozice měla být provedena do 17. 4. 2016. Velká část ustanovení v novém zákoně byla přímo převzata z těchto směrnic, což způsobuje jejich poněkud těžkou čitelnost či uchopitelnost. V případě nejasností je samozřejmě nejlepší podívat se přímo do těchto směrnic, a to do různých jazykových verzí.
Pro seznámení se a práci se zákonem je důležitá jeho systematika, neboť již na začátku musí zadavatel vědět, co zadává, a příslušná ustanovení si poté v zákoně najít. První, druhá a desátá část, tj. základní, obecná a společná ustanovení, se vztahují na všechny veřejné zakázky. Obecně lze říci, že systematika zákona jde od obecných ustanovení k ustanovením speciálním s tím, že ne všechny povinnosti v jednotlivých částech se užijí na všechny druhy veřejných zakázek.
Každý postup zadavatele musí být v souladu se základními zásadami, na nichž je zadávání veřejných zakázek postaveno. V novém zákoně jsou opět upraveny v § 6, přičemž vedle zásady transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace, přibylo výslovné zakotvení zásady přiměřenosti, tedy povinnosti zadavatele nastavit všechny zadávací podmínky tak, aby byly přiměřené účelu, který je jím sledován.
Jedním z ustanovení, které se do zákona dostalo v důsledku transpozice směrnic a které nabývá nového významu, je ustanovení upravující střet zájmů. Do nynějška byla otázka případného střetu zájmů řešena v rámci institutu tzv. nepodjatosti, tedy povinnosti osob, které se podílejí na zadávání veřejných zakázek, mají vliv na průběh zadávacího řízení nebo mají vliv na rozhodnutí o veřejné zakázce, prohlásit, že jsou ve vztahu k veřejné zakázce nepodjatí. Střet zájmů je upraven hned na více místech. Zákon o zadávání veřejných zakázek má sice svou poměrně zvláštní úpravu, ale podobně je střet zájmů upraven například i v zákoně o státní službě, v zákoně o úřednících územních samosprávných celků nebo v návrhu zákona o vnitřním řízení a kontrole veřejné správy. Ráda bych upozornila na to, že koncepce střetu zájmů v novém zákoně je poměrně odlišná. Žádná z osob, která se bude podílet na rozhodování o veřejné zakázce, by neměla být ve střetu zájmu. Jistě víte, že v ostatních zákonech tato podmínka není přímo takto direktivně vyslovena, ale vychází se v ní z předpokladu, že osoby, které budou o veřejných věcech rozhodovat, nemohou být střetem zájmu ovlivněny. V novém ZZVZ je tomu však jinak. Osoby, které se budou podílet na zadávání veřejných zakázek, musí podepsat písemné čestné prohlášení, kterým prohlásí, že u nich střet zájmů neexistuje. Poté je odpovědností zadavatele ujistit se, že tomu tak skutečně je. Zjistí-li, že střet nastal, musí přijmout opatření, aby střetu zájmů zabránil. Přitom musí zabránit nikoli důsledkům střetu zájmu, ale samotnému střetu. Taková osoba by tak z rozhodování měla být zcela vyloučena.
Dalším tématem je komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem, což se týká zejména zásady transparentnosti a nediskriminace, tedy rovného přístupu zadavatele vůči všem účastníkům. Tak jako nyní, i zde platí obecné pravidlo, že veškerá komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem v souvislosti s probíhajícím zadávacím řízením na veřejnou zakázku probíhá zásadně písemně. Nové je výslovné zakotvení možnosti ústní komunikace (§ 211), taková komunikace však musí být řádně zdokumentována, a to například tak, že o ní zadavatel pořídí zápis, zvukovou nahrávku nebo alespoň souhrn hlavních bodů komunikace. Toto ustanovení (§ 211) se obdobně užije i pro postup zadavatele ještě před zahájením zadávacího řízení, pro tzv. předběžné tržní konzultace. Tyto konzultace jsou v novém zákoně výslovně upraveny v § 33 a jsou velmi účelným prostředkem, jak může zadavatel získat informace z trhu od uchazečů o tom, co je možné ve vztahu k předmětu veřejné zakázky nebo k jejím vlastnostem, ale zároveň tím účastníky vůbec informuje o svém záměru zadat zakázku. Výsledkem tak může být jednak reálné nastavení požadavků zadávací dokumentace, ale například i přizpůsobení původně zamýšleného konceptu zadavatele. Ve vztahu ke komunikaci je významná zamýšlená elektronizace, jak jsem již zmínila, podle níž by od října roku 2018 veškerá komunikace či zadávací postupy měly být vedeny skrze elektronické nástroje. Jedním z prostředků, skrze který je možné veřejné zakázky elektronicky zadávat, je Národní elektronický nástroj.
Pokud jde o druhy zadávacích řízení, zavedl zákon dva nové druhy, kterými jsou řízení o inovačním partnerství a zjednodušený režim, tzv. light režim. Druhý jmenovaný umožňuje zadavateli zadávat sociální, kulturní a jiné specifické služby ve zjednodušeném postupu, kdy má zadavatel poměrně velkou míru flexibility nastavení zadávacích podmínek a i případné změny v průběhu zadávacího režimu. Zajímavé je, že pod jiné zvláštní služby jsou zahrnuty i služby právní.
Pokud jde o průběh zadávacího řízení, zde došlo k největším změnám, což umožňuje flexibilitu zadavatele. Nově se ruší zbytky povinného předběžného oznámení, které zadavatel nebude povinen zveřejňovat, nýbrž bude pouze jeho právem, pokud bude chtít zkrátit lhůtu pro podání nabídek. Jedním z prvků flexibility je skutečnost, že si zadavatel může sám zvolit, v jakém pořadí jednotlivé kroky v zadávacím řízení provede. To znamená, že může otevřít obálky a ještě předtím, než vyhodnotí kvalifikaci jednotlivých nabídek dodavatelů, se může rozhodnout, že nejdříve provede hodnocení jednotlivých uchazečů. Tento postup samozřejmě nebude praktický či použitelný v každém případě, ale bezpochyby toto pravidlo nalezne uplatnění zejména u jednoduchých veřejných zakázek, kde zadává na základě jednoho kritéria (např. ceny), může otevřít obálky a zaměřit se rovnou na tu nabídku, která má nejnižší cenu. Pouze u té nabídky by se podíval na detail osoby dodavatele, jeho kvalifikaci či celkovou způsobilost. Zjistil-li by, že tento dodavatel splňuje všechny požadavky, mohl by rovnou zvolit tohoto, aniž by se zabýval nabídkou či kvalifikací ostatních účastníků.
V návrhu se dále mění zadávací lhůta. Zadavatel nově vůbec není povinen stanovit zadávací lhůtu, tedy lhůtu, po kterou jsou uchazeči svou nabídkou vázáni. Musí tak ale učinit, pokud od dodavatelů vyžaduje předložení jistoty, která slouží jako záruka toho, že uchazeč je po určitou dobu svou nabídkou vázán. Zároveň se ale zadavatel musí snažit v zadávací lhůtě, kterou oznámil, zadávací řízení ukončit vydáním oznámení o výběru dodavatele. Vyloučení účastníka může zadavatel provést pouze v případech stanovených zákonem, může tak ale učinit kdykoli.
Zákon obsahuje formulaci, podle které zadavatel obecně „může“ dodavatele vyloučit, avšak v případě zákonem stanovených důvodů tak učinit „musí“. Důvody, které obligatorně vedou k vyloučení účastníka, jsou: hrozba nedodržování právních předpisů v oblasti sociálního, pracovního práva, práva životního prostředí či dodržování kolektivních smluv, střet zájmů či narušení hospodářské soutěže předchozí účastí při přípravě zadávacího řízení. Dále zákon vyjmenovává důvody, při kterých je na zadavateli, aby flexibilně zvážil, zda účastníka vyloučí či nikoli; jimi jsou například závažná nebo dlouhodobá pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu, která vedla k ukončení smlouvy, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím. V tomto případě se ale musí jednat o pochybení, kterého se dodavatel dopustil přímo ve vztahu k tomuto zadavateli anebo u jiného veřejného zadavatele. Dalšími důvody jsou pokus o neoprávněné ovlivnění rozhodnutí zadavatele nebo získání neveřejných informací a závažné profesní pochybení. Kromě těchto důvodů pro ztrátu způsobilosti bych ráda upozornila i na důvod vyloučení jako následek uzavření zakázané dohody. Je ale otázkou, jakým způsobem by zadavatel uzavření takové dohody prokázal.
Zajímavé také je, že česká akciová společnost musí mít jako dodavatel vždy vydány výlučně zaknihované akcie. Tato podmínka zaknihovaných akcií bude aplikována až na podzim, přesněji podle toho, kdy přesně bude zákon uveřejněn ve Sbírce zákonů. Možná by Vás překvapilo, kolik tradičních dodavatelů nemá zaknihované akcie. Po vyhlášení ve Sbírce zákonů vyvstane o to větší potřeba provést zaknihování akcií. Zadavatel přitom kontroluje zaknihovanost akcií v obchodním rejstříku. V něm se ale dozví pouze, zda se společnost rozhodla pro zaknihování svých akcií či nikoli. Pro splnění podmínky předpokládané novým zákonem o zadávání veřejných zakázek však akcie musí být i skutečně vydány a skutečně zaknihovány u Centrálního depozitáře.
V závěru bych Vám ráda ještě představila institut tzv. self-cleaningu, tzn. možnost dodavatele prokázat, že vyjmenovaná pochybení uvedená v zákoně napravil a není proto důvod jej ze zadávacího řízení vyloučit. V takovém případě je na zadavateli, aby posoudil, zda takovému dodavateli důvěřuje a v zadávacím řízení jej ponechá, či zda jeho nápravná opatření nepovažuje za dostatečná a na vyloučení dodavatele trvá.
Kongres Právní prostor 2016
Ve dnech 19. a 20. dubna 2016 se v Seči u Chrudimi konal již 6. ročník odborného kongresu Právní prostor. Záštitu nad letošním ročníkem převzali ministr spravedlnosti, ministryně pro místní rozvoj, náměstek ministra vnitra pro řízení sekce legislativy a archivnictví a předseda Ústavního soudu.
Více informací o kongresu naleznete na http://www.kongrespravniprostor.cz/.
Diskuze k článku ()